一、根本案情

2003年4月3日清晨3时许，王某伙同他人分骑两辆摩托车窜至某村排涝站处，用携带的作案工具将某电力公司架设在该处的价值5335元的绝缘铜芯进户线120米窃走。联防队员巡逻至该村村口附近时，发现有两名男人分乘两辆装有物品的摩托车朝他们驶来，于是，翻开手电示意停车检查，但摩托车反而加速冲过来，其间一人被联防队员从摩托车上拉下来。该人被拉下后向农田里窜逃，另一人驾驶摩托车逃离现场。后联防大队在村口等处设置关卡进行围堵。当日清晨6时许，联防队员发现路旁边有一浑身是泥、神色紧张且体貌特征很像清晨追捕的人，即将他带到派出所。8时30分许，派出所接到该村电缆被盗的报案后，当即进行勘查。9时许，公安人员开端对被暂时拘押的该人进行盘查，其即供认了名字（王某）及伙同他人偷盗电缆线的犯罪现实。

二、判定状况

一审法院以为，被告人王某的行为已构成偷盗罪，并以偷盗罪判处被告人王某有期徒刑十个月，并处罚金2000元。一审判定后，检察院提起抗诉，理由为：王某的罪过没有被司法机关发觉，仅因形迹可疑而被公安机关盘查、教育后，主动交代了自己的犯罪现实，应确定为具有自首情节。一审法院未予确定，属确定现实有误，适用法律不妥，应予改判。二审法院经检查后一起以为，王某被抓不仅仅形迹可疑，而是有重大嫌疑，他的供述应确定为坦白罪过，而非自首。检察机关就此提出的抗诉理由不能成立。

可是，本案却引出了另一个问题：王某伙同他人一起盗割农村排灌站正在使用的架空进户线的行为，归于刑法上的“想象竞合犯”，触犯了偷盗罪和损坏电力设备罪两个罪名，应择一重罪定罪量刑。王某偷盗数额为5000余元，若以偷盗罪确定，属数额较大，应判处三年以下有期徒刑、拘役或许管制，并处或许单处罚金；若以损坏电力设备罪确定，因本案没有形成严重后果，应处三年以上十年以下有期徒刑。比较两种罪名，明显后者量刑比前者重，故对王某应定损坏电力设备罪，原判定性有误。

二审法院对如何处理此问题，产生了不同定见：榜首种定见以为，本案系检察院为被告人的利益而抗诉，而二审经检查抗诉理由不能成立，但假如二审改动定性，则会加剧对被告人处罚，故本案应以现实不清或许依据不足裁决撤销原判，发回重审。第二种定见以为，鉴于本案系检察院为被告人的利益而抗诉，适用“上诉不加刑准则”，故应依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第二百五十七条第（二）项“对原判确定现实清楚、依据充沛，仅仅确定的罪名不妥的，在不加剧原判惩罚的状况下，能够改动罪名”之规则，以损坏电力设备罪对被告人判处有期徒刑十个月。第三种定见以为，本案系检察院为被告人的利益而抗诉，应适用“上诉不加刑准则”，故只要先裁决驳回上诉，维持原判，然后在第二审裁决生效后，依照审判监督程序从头审判。第四种定见以为，本案系检察院提起抗诉而引发二审程序，不适用“上诉不加刑准则”，且二审法院应当就一审判定确定的现实和适用法律进行全面检查，不受抗诉范围的约束，故应以损坏电力设备罪对被告人改判三年以上十年以下有期徒刑。

三、评析

笔者以为，本案不适用“上诉不加刑准则”。上诉不加刑，是指第二审人民法院审理只要被告人或许其法定代理人、辩护人、近亲属提出的上诉时，不得以任何理由加剧原判的惩罚。这一准则在世界上许多国家的刑事诉讼法中均有规则，例如大陆法国家实施的“禁止不利益变更”准则，规则为被告人的利益上诉时，上诉审法院一律不得作出导致被告人遭到愈加不利对待的裁判。我国刑事诉讼法榜首百九十条对“上诉不加刑准则”作出了法律规则。实施这一准则能够保证被告人充沛、无顾忌地行使上诉权，从而维护国家审级准则的存在和正常运行。可是当检察院为被告人的利益抗诉而启动二审程序时，是否适用“上诉不加刑准则”，学术界和司法实践部门均有不同的观念，也由此引发了对本案的四种不同处理定见。

笔者以为，检察院为被告人的利益抗诉时，二审法院不受“上诉不加刑准则”的约束。理由如下：

（1）我国二审程序中能否加剧被告人惩罚的规范是以提起二审程序的主体为依据的，而不是以是否为被告人的利益为依据。对此，我国刑事诉讼法榜首百九十条第二款作出了明确规则，即检察院提出抗诉的，不受“不得加剧被告人的惩罚”的约束。

（2）我国刑事诉讼法规则上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾忌，保证被告人上诉权的行使，从而维护上诉准则。检察院不属被告人一方，因此不存在维护被告人上诉权的问题。

（3）我国刑事诉讼法榜首百八十六条规则，二审法院应当就一审判定确定的现实和适用法律进行全面检查，不受上诉或许抗诉范围的约束。这条规则确立了二审程序的全面检查准则，因此，当检察院为被告人的利益抗诉，而此抗诉是过错的，二审法院以为应当加剧被告人惩罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的准则加剧其惩罚。这既不与“上诉不加刑准则”设立的目的相违反，又符合诉讼效率的准则。

本案中，二审法院经检查后以为，检察院提出的被告人王某具有自首情节的抗诉理由不能成立，而一审法院以偷盗罪对被告人王某定罪量刑有误，就应当以损坏电力设备罪对被告人王某作出改判。

而榜首至第三种定见均以为本案应受“上诉不加刑准则”的约束，仅仅处理方式不同。榜首种处理定见，其缺陷显而易见，本案并不归于现实不清或依据不足，而是现实清楚，一审法院适用法律过错，因此，假如依据刑事诉讼法榜首百八十九条第（三）项之规则，以现实不清或许依据不足裁决撤销原判，发回重审，有违法律。并且在现已肯定本案应受“上诉不加刑准则”约束的状况下，将案子发回重审，本身就违反了“上诉不加刑准则”。由于《刑诉法司法解释》第二百五十七条榜首款第（五）项明确规则，对现实清楚、依据充沛，但判处的惩罚畸轻，适用“上诉不加刑准则”的案子，不得以现实不清或许依据不足发回一审法院从头审理。第二种定见将会形成罪刑不相适应的状况，由于依据刑法榜首百一十八条的规则，损坏电力设备罪，没有形成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

因此，假如对被告人王某以损坏电力设备罪判处有期徒刑十个月，明显不符合此条规则。第三种定见是在严厉遵循“上诉不加刑准则”的基础上作出的，但本案不受该准则约束，理由已在前作了详细论述。

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