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西安律师-民法典法律知识问答与案例简析
来源:陕西省律师协会 | 作者:西安律师 | 发布时间: 2021-07-24 | 21746 次浏览 | 分享到:
西安律师-民法典法律知识问答与案例简析

西安律师-民法典法律知识问答与案例简析

 


前  言

 

《中华人民共和国民法典》将于2021年1月1日起施行。它是全国人民群众生活中的一件大事,在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位;对推进全面依法治国,加快建设社会主义法治国家,对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度具有重大意义;对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民利益、维护我国人权事业发展,对推进国家治理体系和治理能力现代化也具有重大意义。为贯彻落实习近平总书记关于“要充分发挥律师事务所和律师等法律专业机构、专业人员的作用,帮助群众实现和维护自身合法权益”的重要指示,切实履行律师行业学习、宣传、贯彻民法典的职责使命,让民法典走到群众身边、走进群众心里,陕西省司法厅、陕西省律师协会决定在全省律师行业开展“陕西律师齐动员、上门宣讲民法典”活动。为配合活动开展,在省律师协会会长韩永安,副会长窦醒亚、姚子奇、田亚强、魏新峰、王卫东、史鹏、方燕、屈金冈,秘书长张新春组织指导下,省律师协会民事委员会编写了《民法典法律知识问答与案例简析》,供全省律师和人民群众参考使用。

特别鸣谢参加编写工作的杨硕、朱西江、安文江、徐慧、刘晓恩、赵君儒、王伟、张海雪、姜昱、刘静、姜瑞花、张谪君、崔珍、李江波、梅姗姗、高丽、冯小飞、李靖梅、朱晨、赵欣、刘晓东、郭彪、马方平、李艳、张志娟、赵彦儒、王茜伦、赵静、李聪及民事委员会委员。

因时间仓促,水平有限,错漏之处在所难免,欢迎大家批评指正!

陕西省律师协会

2020年7月6日


 

目录

总则编

第一部分 法律问答................................................................... 1

第二部分 案例简析................................................................. 28

物权编

第一部分 法律问答................................................................. 34

第二部分 案例简析................................................................. 43

合同编

第一部分 法律问答................................................................. 51

第二部分 案例简析................................................................. 64

人格权编

第一部分 法律问答................................................................. 81

第二部分 案例简析................................................................. 86

婚姻家庭编

第一部分 法律问答................................................................. 94

第二部分 案例简析............................................................... 102

继承编

第一部分 法律问答............................................................... 109

第二部分 案例简析............................................................... 115

侵权责任编

第一部分 法律问答............................................................... 119

第二部分 案例简析............................................................... 134

 


总则编

第一部分 法律问答

1.《民法典》依据什么法制定的?

答:依据宪法制定的。

2.制定《民法典》的意义是什么?

答:保护民事主体合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观。

3.《民法典》的作用是什么?

答:调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。

4.民事主体的法律地位是什么?

答:民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

5.民事活动的基本原则是什么?

答:自愿原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则和绿色原则。

6.民事行为的准则是什么?

答:不得违反法律、公序良俗,节约原则、环保原则。

7.处理民事纠纷的准则是什么?

答:处理民事纠纷,应当依照先依照法律规定,没有规定的,可以适用习惯,但不得违背公序良俗。

8.民事关系依法处理的顺序是什么?

答:特别法优于普通法。

9.我国《民法典》适用的范围是什么?

答:在中国领域内的民事活动都适用。

10.自然人的民事权利能力的体现?

答:从出生到死亡,自然人的民事权利能力一律平等。

11.自然人出生时间和死亡时间的证明是什么?

答:以出生证明、死亡证明记载的时间为准;没有出生证明、死亡证明的,以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的,以该证据证明的时间为准。

12.胎儿有没有民事权利能力?

答:涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力,但出生时是死体的,其民事权利能力自始不存在。

13.完全民事行为能力人的界定是什么?

答:18周岁以上为成年人,具有完全民事行为能力;18周岁以下为未成年人;16岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

14.未成年人的民事行为能力是如何划分的?

答:8周岁以上不满18周岁的未成年人为限制行为能力人,不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人。

15.无行为能力人怎样实现自己的权利?

答:由其法定代理人代为实施或经其法定代理人同意、追认。

16.法定代理人怎样界定?

答:监护人就是法定代理人。

17.未成年人的监护人有哪些?

答:父母是未成年人的监护人,但是父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意。

18.哪些人可以担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的监护人?

答:由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)其他近亲属;(4)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经未成年人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意。

19.父母可立遗嘱指定监护人吗?

答:父母担任监护人的可以通过遗嘱指定监护人。

20.对监护人的确定有争议怎么办?

答:由被监护人住所地的居委会、村委会或民政部门指定监护人,对指定不服的,可以申请人民法院指定;也可以直接申请法院指定,但都应尊重被监护人的真实意愿,按照最有利于被监护人的原则进行指定。

21.基层组织可不可以担任监护人?

答:可以。

22.监护人可以协商确定吗?

答:可以。

23.监护人的职责是什么、义务是什么?

答:代理被监护人实施民事法律行为,保护人身权利、财产权利及其他合法权益等,监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的,应当承担法律责任。

24.监护人的权利有没有限制?

答:有,除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产。

25.被监护人可以实施民事法律行为吗?

答:可以实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务,监护人不得干涉。

26.监护人可以撤销吗?

答:根据个人和有关组织申请可以撤销。

可撤销的情形有:实施严重损害被监护人身心健康的行为;怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态;实施严重侵犯被监护人合法权益的行为。

27.被撤销监护资格的人是否还要承担义务?

答:被法院撤销监护人资格的父母、配偶、子女等须继续承担抚养、扶养、赡养费。

28.被撤销监护人资格后可以恢复监护人资格吗?

答:除对被监护人实施故意犯罪的外,确有悔改表现的,经其申请,在尊重被监护人真实意愿的前提下,视情况恢复其监护人资格。

29.哪些情形下监护关系终止?

答:有下列情形之一的,监护关系终止:被监护人取得或者恢复完全民事行为能力;监护人丧失监护能力;被监护人或者监护人死亡;法院认定的其他情形。

30.宣告失踪时间的条件?

答:下落不明满二年的可以申请宣告失踪。

31.失踪的起始时间怎样界定?

答:自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的,下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

32.失踪人的财产代管有什么规定?

答:失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。代管有争议,没有前款规定的人,或者前款规定的人无代管能力的,由人民法院指定的人代管。

33.代管人的责任和义务有哪些?

答:妥善管理失踪人的财产、维护其财产利益;在保管财产范围内清偿失踪人所欠税款、债务和其他应付费用;因故意或过失造成财产损失的应承担赔偿责任。

34.财产代管人可以变更吗?

答:可以。代管人不履行职责,侵害失踪人的财产权益或者丧失代管能力的,利害关系人可以向法院申请变更;代管人有正当理由的,可以申请变更。

35.失踪人重新出现怎么办?

答:申请撤销失踪宣告,请求财产代管人移交财产并报告财产代管情况。

36.宣告死亡的时间条件?

答:下落不明满四年或因意外事件下落不明满两年。但因意外事件下落不明,经有关机关证明该自然人不可能生存的,不受二年时间限制。

37.什么人可以申请宣告死亡?

答:有利害关系的人可以申请。

38.死亡时间怎样计算?

答:被宣告死亡的人,人民法院宣告死亡的判决作出之日视为死亡的日期,因意外事件宣告死亡的,意外事件发生之日视为死亡日期。

39.被宣告死亡的人在宣告死亡期间所实施的民事法律行为是否有效?

答:有效。

40.被宣告死亡的人重新出现怎么办?

答:经本人或利害关系人向法院申请撤销死亡宣告。

41.被宣告死亡的人婚姻关系怎样处理?

答:婚姻关系自死亡宣告之日起消除,撤销死亡宣告之日起自行恢复。但配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。

42.被宣告死亡的人子女被依法收养后,若死亡宣告被撤销,收养行为是否有效?

答:有效。

43.被撤销死亡宣告的人有什么权利?

答:可以依法行使自己的一切权利。

44.个体工商户、农村承包经营户如何界定?

答:自然人从事工商业经营,依法登记为个体工商户;农村集体经济组织成员,依法取得土地承包经营权,从事家庭经营的为农村承包经营户。

45.个体工商户及农村承包经营户如何承担债务?

答:个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。

农村承包经营户的债务,以从事农村土地承包经营的农户财产承担;由农户部分成员经营的,以该部分成员的财产承担。

46.小美家教结束,学生家长开宾利送小美回学校的一幕被同学小华拍到,在校园网上传并注明在校女大学生傍富豪,导致小美的年度一等奖学金被取消。小华的行为侵犯了小美的什么权利?

答:小华的行为侵犯了小美的肖像权、名誉权、荣誉权。

自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

47.得茂公司网页出现了大量不雅视频,公司正在准备的投标活动因此而被排除,得茂公司可以追究侵权者什么责任?

答:得茂公司可以追究侵权者侵犯名誉权的法律责任。

法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。

48.小星长年出差在外回来后,发现哥哥把自己的房子给卖了。小星的哥哥侵犯了小星的什么权利?

答:小星的哥哥未经小星同意处分了其房产,侵犯了小星的财产所有权。

《民法典》第一百一十三条规定:“民事主体的财产权利受法律平等保护。”

49.大军在外打工多年,家里宅基地后院一直空着,邻居二狗看到觉得太浪费,就在大军家宅基地后院盖起了牛棚,大军回来看到要求拆除,二狗不乐意。二狗侵犯了大军什么权利?

答:二狗侵犯了大军的用益物权。

《民法典》第一百一十四条规定:“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”第一百一十五条规定:“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”

50.政府修公路需要刘寨村征地迁坟。周二家祖坟占地1亩,为某朝代王爷家坟园,某公司直接和周二谈迁坟事宜,同意给其每平米2000元补偿款,周二不同意。某公司是否有权直接找周二谈迁坟事宜,补偿款是否公平、合理?

答:周二家属于祖坟,可能在当地有文物价值,但没被纳入文物保护范围,并不影响其坟地的影响力。某公司无权直接找周二谈迁坟事宜,每平米2000元补偿款显失公平。

《民法典》第一百一十七条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”

51.小王子的父亲让儿子给其充500元电话费,结果发现500元充给小青青了,小王子有没有权利要回500元电话费?

 答:小青青得到小王子充值500元电话费属于不当得利,小王子有权要回充给小青青的500元电话费。

《民法典》第一百一十八条规定:“民事主体依法享有的债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”

52.小强买了一套房产交了首付,三个月后房价猛涨,开发商通知房子涨价,每平米按市价补钱。小强觉得开发商不遵守合同约定,向律师咨询。

答:购房合同是对买卖双方的约束,签订后已经部分履行且没有法定解除事由,也不能协商变更的,合同双方应继续履行。

《民法典》第一百一十九条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”

53.小路下自习回家时掉入没设置任何防范措施的下水井口,造成头部和腿部受伤。原来是市政工人维修下水井后忘记盖上井盖。小路该向谁主张侵权赔偿?

答:小路可以找市政部门主张侵权损害赔偿。

《民法典》第一百二十条规定:“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”

54.小南发现一辆轿车疾驶而过,撞倒了一位老人。小南看老人伤重,没来得及联系他的家人,就把老人送去医院,医院抢救时的费用都是小南垫付。老人度过危险期后,儿女们不愿意给小南支付抢救费用。小南该怎么办?

答:小南有权向老人和老人的儿女们主张其垫付的抢救费用。

《民法典》第一百二十一条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理的人,有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”

55.大洋公司发明了一种隧道拱架安装车,向国家知识产权局申请了整车和部件发明专利。小灵公司看到大洋公司的宣传页后,也制造了一部大体和大洋公司差不多的隧道拱架安装车,并且也申请了某部件发明专利,以低廉的价格出租给某工程公司在施工中使用。大洋公司发现后向小灵公司主张侵犯发明权,小灵公司认为自己也是自主研发,不具有侵犯大洋公司发明权的情形。大洋公司的发明专利是否受到侵犯?

答:我国知识产权法规定,知识产权局只对一种产品的一种发明申请审查通过并授予发明专利证书。大洋公司对发明专利的整车和部件均申请发明专利并取得了专利权。小灵公司只对该产品中某一部件取得发明专利,其制造整车并租赁给他人使用,侵犯了大洋公司的发明专利。

《民法典》第一百二十三条规定:“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。”

56.灿灿刚结婚三个月,老公小刚出差期间因工伤死亡了,灿灿发现自己怀孕2个月了。小刚生前自有一套房产和存款若干。灿灿和未出生的孩子是否有继承权?

答:遗产分割时应当保留胎儿的份额。胎儿出生后如果是活体,对该份遗产享有继承权。灿灿为小刚的妻子,是法定第一顺位继承人,对小刚遗产享有法定继承权。

《民法典》第十六条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”第一百二十四条规定:“自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产,可以依法继承。”第一千一百五十五条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”

57.张老太60岁有五套房产,儿女们没时间照顾独自生活的她。张老太收留了可怜的流浪汉张五,张五有了住处后整个人也变得很精神,把张老太像母亲一样照顾。张老太想把自己房产中的一部分留给张五,让其为自己养老送终。儿女们知道后非常反对,张老太有没有权利与张五签订遗赠扶养协议并将房产中的部分留给张五?

答:张老太有权处分自己的合法财产,有权与他人签订遗赠扶养协议,他人无权干涉。《民法典》第一百三十条规定:“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利,不受干涉。”第一千一百五十八条规定:“自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。”

58.王小姐投资了某科技公司持股20%,为自己闺蜜担保贷款抵押了自己的别墅,买了200万元的股票,在某网络游戏中有武器装备价值50万元。王小姐以上投资和购买行为是否符合法律规定?

答:王小姐的行为符合法律规定。《民法典》第一百二十五条规定:“民事主体依法享有股权和其他投资性权利。”一百二十六条规定:“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”

59.王小姐听说自己所在的村子将来要拆迁,于是在政府地调前把登记在母亲名下的宅基地使用权登记在自己名下,王小姐是否侵犯了国家和其母亲合法权利?

 答:王小姐的行为违反了宅基地使用权相关法律规定,并侵犯了其母亲的宅基地使用权,属于违法行为。《民法典》第一百二十九条规定:“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。”第一百三十一条规定:“民事主体行使权利时,应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”第一百三十二条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

60.12岁的小花用妈妈的手机看直播,先后给主播打赏20万元,小花的打赏行为是否符合法律规定?

答:12岁的小花属于限制民事行为能力人,其打赏20万元超出其个人能力范围之外,其父母发现后有权追回。

《民法典》第十九条规定:“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。”第一百四十五条规定:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”

61.张五、李三、王六三人口头商议准备开一家火锅店。张五出80万元,占股40%,李三、王六分别出60万元,各占股30%,李三、王六分别给张五银行账户转款60万元,让张五向工商局注册“三响餐饮有限公司”。其三人的口头商议是否有效?

答:有效。《民法典》第一百三十三条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第一百三十五条规定:“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式。”

62.张五收到120万元后,顺利注册了“三响餐饮有限公司”。张五的小舅子说最近股市行情非常好,借120万元一个月投入股市,赚了给张五10%利息。刚开始行情非常好,张五很高兴,半个月后股市突然下跌,120万元瞬间全赔了。张五的行为是否符合法律规定?

答:张五的行为违反法律规定。《民法典》第一百三十四条规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的,该决议行为成立。”

63.当当的妈妈给5岁的当当买了教育保险和若干福利保险,保险受益人为当当。当当妈妈的行为是否符合法律规定?

答:符合法律规定。《民法典》第一百三十四条规定:“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。”

64.某集团公司赠与某高校1亿元人民币设立助学基金,赠与仪式举行后,该集团公司的1亿元人民币迟迟没有转入该设立的助学基金账户。该赠与是否成立?集团公司可以反悔吗?

答:赠与自赠与仪式举行时已经成立。集团公司无法定事由不得撤销或解除赠与合同。《民法典》第一百三十六条规定:“民事法律行为自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意,不得擅自变更或者解除民事法律行为。”

65.电子邮件订立购销合同,淘宝购物合同,淘宝拍卖购买拍卖品,短信通知解除合同。以上民事法律行为是否有效?

答:有效。《民法典》第一百三十七条规定:“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。”

66.法院以登报和网络公告形式公示催告限定当事人于知悉公告之日起60日内申报权利,是否合法?

答:合法。《民法典》第一百三十八条规定:“无相对人的意思表示,表示完成时生效。法律另有规定的,依照其规定。”第一百三十九条规定:“以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。”

67.奶奶只有小张一个亲人了,奶奶去世后留下一套别墅和若干字画,小张给奶奶办完葬礼就去美国了。小张是否有权继承奶奶的遗产?

答:小张有权继承奶奶的遗产。《民法典》第一百四十条规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”第一千一百二十四条规定:“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式作出放弃继承的表示;没有表示的,视为接受继承。”第一千一百二十八条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。”

68.小林一家三口没地方住,一直住在小林母亲仅有的60平米房间内。2010年小林买了经济适用房,但是小林媳妇并不想搬去住。小林媳妇认为如果搬出去住,小林母亲答应赠与小林的房子就不算数了,而且一直逼小林母亲写遗赠协议,否则就不给小林母亲吃饭。小林母亲是否有权反悔赠与小林房产?

答:小林母亲有权反悔。《民法典》第一百四十一条规定:“行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。”

69.小林与小张签订一份合同,小林购买小张水泥3000吨,等小林工地开工时开始供应,每天至少需要90吨。由小张提供车辆送至小林指定工地。合同签订后小林给小张付完3000吨水泥全款,但是小林的工地一直没有开工,水泥并没有实际供应。一年后小林转行,想要回自己已经支付给小张的水泥款,小张不同意,小林是否可以单方面解除该水泥供销合同?

答:小林可以单方通知小张解除该水泥供销合同。

《民法典》第一百四十二条规定:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”

70.小林结婚后又买新车了,他决定把自己婚前开了2年的宝马521给自己的弟弟。小林媳妇知道后非常生气,不同意小林把车给弟弟,小林媳妇认为小林应该征得自己同意。小林可以把自己婚前的车给自己的弟弟吗?

答:小林可以自由处置自己婚前属于个人的合法财产。《民法典》第一百四十三条规定:“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。”

71.小叶子上初中二年级,期末成绩没考好,父母很生气,妈妈训了小叶子一个下午。小叶子很委屈,看到爸爸睡着了,她拿了爸爸的手机玩,发现某教育机构网站有教你如何做家长的课程,一套课程3万元,小叶子很快下单购买了课件,该教育机构提示课件购买开课后不能申请退款。小叶子爸爸突然有一个接到某教育机构电话询问,为什么不来上课,小叶子爸爸很莫名其妙。知道事情真相时距离开课已经半个月了,小叶子爸爸能否要求教育机构退款?

答:小叶子爸爸可以向教育机构说明情况,要求退款。《民法典》第一百四十五条规定:“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

72.某健身房宣传办5000元年卡可自己选择健身教练,王二以为某健身房5000元年卡是要单独给他配备自己喜欢的教练,于是高兴得办了健身年卡。开始上课一个月后,再也没有专人教练陪自己训练了。王二找了健身房管理人员后才知道,5000元年卡是可以选择自己喜欢的健身教练,一个月陪练是免费赠送,不是全年陪练。王二觉得这不是自己理解的意思,健身房宣传意思表示模糊不清,要求按自己消费折算退年卡费用。王二的主张可以被支持吗?

答:王二可以要求退回消费折算后的年卡费用。《民法典》第一百四十七条规定:“基于重大误解实施的民事法律行为,行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

73.老张花3万元给老婆买了一块玉镯,老婆非常开心。戴出去后,邻居老李说这镯子是假的,老张知道后很生气。去找专业人士鉴定,果然镯子是假的。老张可以去找商场退货吗?

答:老张可以找卖家商场退货。《民法典》第一百四十八条规定:“一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

74.某银行(付款人)见到法院除权判决后,如数给除权判决申请人支付了全部票据款项。后法院发来通知,该除权判决是申请人虚假申请公示催告后,票据持有人没看到公示催告申请书,导致票据除权判决。票据持有人知情后是否有权申请法院撤销该除权判决书?

答:票据持有人有权申请除权判决法院撤销判决文书,并追回虚假失票人已经兑付的全部票据载明款项。《民法典》第一百四十九条规定:“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

75.小张女儿患重病,小张一时无钱为孩子筹措救治费用。老强早知道小张家的房子地理位置好,房屋结构非常舒适,便以低于市场价一半的价格要求购买。小张为了给孩子治病,想来想去,最后以半价把自己祖上留下的房产出卖给了老强。小张女儿得到及时救治,很快痊愈。小张也很快走出低谷,其丈人知道真相后,愿意帮小张把房子原价买回来,老强不愿意。小张有权要回自己的房子吗?

答:小张有权要回自己的房子,并退还老强当时的购房款。《民法典》第一百五十一条规定:“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时显失公平的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

76.小张多长时间内可以向老强要回自己的房产,并退还其原来购房款?

答:小张自给老强完成房产过户手续之日起一年内,有权要回自己的房产,并退还老强当时的购房款。小张自出卖房产合同签订之日起5年内不行使撤销权,撤销权消灭。

《民法典》第一百五十二条规定:“当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;撤销权消灭。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。”第一百五十七条规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”

77.小青和小黄在山里生活10年,每年生一个孩子,目前有10个孩子,几个适龄儿童无学可上。二人商量,把其中几个孩子卖给别人,一来解决了部分生活问题,另一方面,可以让孩子到好的家庭里接受教育。于是他们把老三、老四、老五卖给了城里婚后多年不生育的小菜、小甜和小云。 三家人把孩子当宝贝。以上买卖孩子的行为是否符合法律规定?

答:买卖儿童的行为属于违反法律强制性规定的无效行为。更违背了公序良俗。《民法典》第一百五十三条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”

78.小林的养猪场每半年生产一批成猪,生长期正常,猪肉口感好,小张在小林处签订生猪供应合同,要求小林供应的猪必须生长期满6个月。小林为了让猪加快成长速度,给猪吃了催生素,每三个月就有一批成猪出场。小张知道情况后,终止了与小林的生猪供应合同,小张的行为是否有法律依据?

答:小张的行为有法律依据。《民法典》第一百五十九条规定:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”

79.什么是代理?哪些民事活动可以委托他人代理?

答:代理是指代理人代被代理人实施民事法律行为,其法律效果直接归属于被代理人的行为。代理的适用范围原则上限于民事法律行为。但一些与合同密切相关的准民事法律行为、事实行为和程序行为如要约邀请、要约撤回、办理合同公证等,也允许代理。

80.哪些民事法律行为不能委托他人代理?

答:根据《民法典》第一百六十一条第二款规定,下列三类民事法律行为不得代理:(1)依照法律规定应当由本人亲自实施的民事法律行为。(2)依照当事人的约定应当由本人亲自实施的民事法律行为。(3)依照民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为。这主要是指具有人身性质的身份行为,比如结婚、离婚、收养、遗嘱等,当事人必须亲自实施,不能委托他人代理。

81.什么是委托代理?什么是法定代理?

答:委托代理是指按照代理人的委托来实施代理权的代理,又称为“意定代理”和“授权代理”等。委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限,并由被代理人签名或者盖章。

法定代理是指依照法律规定来行使代理权的代理。法定代理的代理权来自于法律规定,无需被代理人的授权。《民法典》规定的法定代理,涵盖了原《民法通则》规定的法定代理和指定代理。法定代理人的类型主要有:(1)监护人。(2)失踪人的财产代管人。(3)清算组。

82.什么是违法代理?违法代理的责任由谁承担?

答:违法代理是指被代理人、代理人利用委托代理关系从事的违法行为。违法代理可分为两类:一是代理事项本身违法,如委托代理人销售假冒伪劣产品;二是代理事项不违法,但代理人实施的代理行为违法,如委托代理人销售合法产品,代理人将该产品贴上假冒商标进行销售。代理人违法造成第三人损害的,自应承担民事责任,但由被代理人承担还是代理人承担应当根据不同情形来确定。

代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和理人应当承担连带责任。

83.禁止代理情形有哪些?

答:禁止代理包括禁止自己代理和禁止双方代理。禁止自己代理是指代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为,但是被代理人同意或者追认的除外。禁止双方代理是指代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为,但是被代理的双方同意或者追认的除外。

84.什么是转委托代理?转委托代理的法律后果由谁承担?

答:转委托代理,又称再代理、复代理,是指代理人为了实施其代理权限内的行为,而以自己的名义为被代理人选任代理人的代理。代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。

转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人行为承担责任。但是,在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

85.什么是无权代理?无权代理有哪几种类型?无权代理后的法律效力如何?

答:无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施的代理行为。

无权代理分为三种类型:1.没有代理权的无权代理。指行为人根本没有得到被代理人的授权,就以被代理人名义从事的代理。比如,行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等,假冒他人的名义实施民事法律行为,就是典型的无权代理。2.超越代理权的无权代理。指行为人与被代理人之间有代理关系存在,行为人有一定的代理权,但其实施的代理行为超出了代理权的范围的代理。比如,甲委托乙购买电视机,但是乙购买了电冰箱,这些都是超越代理权的无权代理。3.代理权终止后的无权代理。指行为人与被代理人之间原本有代理关系,由于法定情形的出现使得代理权终止,但是行为人仍然从事的代理。法定情形主要指本法第一百七十三条规定的情形,包括代理期限届满、代理事务完成或者被代理人取消委托等。

无权代理发生后,被代理人有追认和拒绝的权利。追认必须在相对人催告期限尚未届满前以及善意相对人未行使撤销权前行使。无权代理实施的代理行为未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是,相对人知道或者应当知道行为人无权代理的,相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

86.什么是表见代理?表见代理需要满足什么条件?

答:表见代理是指行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,但相对人有理由相信行为人有代理权,该代理行为有效。

构成表见代理需要满足以下条件:1.行为人并没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为。法条规定了没有代理权,超越代理权或者代理权终止三种情形。2.相对人在主观上必须是善意的,无过失的。所谓善意,是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理。所谓无过失,是指相对人的这种不知道不是因为其疏忽大意造成的。

87.什么是职务代理?

答:职务代理是指执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。

88.委托代理的终止情形有哪些?委托代理终止有哪些例外情况?

答:委托代理的终止情形包括:(1)代理期限届满或者代理事务完成。(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。(3)代理人丧失民事行为能力。(4)代理人或者被代理人死亡。(5)作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。

《民法典》第一百七十四条规定:“被代理人死亡后,有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为仍然有效:

(一)代理人不知道且不应当知道被代理人死亡;

(二)被代理人的继承人予以承认;

(三)授权中明确代理权在代理事务完成时终止;

(四)被代理人死亡前已经实施,为了被代理人的继承人的利益继续代理。作为被代理人的法人、非法人组织终止的,参照适用前款规定。”

89.什么是民事责任?

答:民事责任是指民事主体因违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。

90.按份责任与连带责任的区别?

答:二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

连带责任,由法律规定或者当事人约定。

91.承担民事责任的方式有哪些?

答:《民法典》第一百七十九条规定:“承担民事责任的方式主要有:

(一)停止侵害;

(二)排除妨碍;

(三)消除危险;

(四)返还财产;

(五)恢复原状;

(六)修理、重作、更换;

(七)继续履行;

(八)赔偿损失;

(九)支付违约金;

(十)消除影响、恢复名誉;

(十一)赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。”

92.侵害英雄烈士的权益是否承担民事责任?

答:《民法典》第一百八十五条规定:“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”

93.未成年人遭受性侵害的诉讼时效怎么计算?

答:《民法典》第一百九十一条规定:“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”

94.能否自行约定诉讼时效?

答:诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。

当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。

第二部分 案例简析

1.某画院的王某是著名国画专家,他画的每幅山水画都能卖到几千元。某画廊向王某订购了十幅山水画,双方约定两个月内交货,画廊交给王某定金五千元。事隔不久,海外有人约请王某出国讲学,他忙于办出国手续,一直不能安心作画。手续办好后,又须立即出国,王某即对自己带的两个研究生说,这十幅画就分给你们俩了。我把我的印章留给你们,你俩临摹上我的十幅画,盖上我的印鉴,就说我画的,那两万稿酬就算给你们润笔啦!王某出国走后,画廊来向他取画。王某的两个研究生将他们作的十幅画交给了画廊,收取了两万元报酬。画廊将这十幅画挂在画廊,一位港商看中其中两幅,重金购买后带回香港,请人鉴赏,发现是别人临摹的,提出要退货,引起纠纷。某画廊起诉到人民法院,要求王某依约亲笔再作十幅画,并赔偿因此对画廊造成的损失。王某答辩说,这是委托他人代为作画,青取之于蓝而胜于蓝,谁说我的学生就不如我?因而拒绝赔偿。

依照当事人的约定应当由本人亲自实施的民事行为是否能委托他人代理?

答:字画作为一种特殊的艺术作品是一种特定物。在艺术品交易活动中,作者是谁直接关系到了艺术的价格,因此关系十分重大。

画家王某将画廊向自己订购的画,委托自己学生去画,这违背了定制合同关系的基本要求,显然是错误的。问题是在许多事情上均可以委托他人替自己去完成,为什么在这件事上就不可以委托他人代为履行呢?从民法理论上来看,这是代理的适用范围问题。我国《民法典》第一百六十一条规定:“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由当事人亲自实施的民事法律行为,不得代理。”

像本案中作画这样,某些民事法律行为本身是当事人之间基于相互间的人身信任关系才进行的,所以当事人可以约定必须由本人亲自实施。国画的创作本身是一种事实行为,从习惯和定做法律关系的特殊要求看,都不能适用代理。因此,最后法院判决王某必须依约给画廊重作十幅国画,并赔偿因此而给画廊造成的经济损失。

2.某糕点厂的临时推销员陈某持糕点厂的介绍信销售芝麻糊。一次他到邻县出差时,看到该县土产公司降价出售核桃,他觉得价格十分便宜,便自作主张以糕点厂的名义,将当时所剩的两千多斤核桃全部购下。他以推销芝麻糊收回的款,预交了五千元定金,和对方约好,其余的钱他回厂后再汇来。陈某将核桃运回糕点厂后,厂领导认为这核桃虽然便宜,但厂里刚购进一大批核桃仁,故不能再进货了。推销员不负有采购任务,擅自进货,须自己负责。陈某只好自己托人去推销这批核桃,但一个多月后,仍然尚有一大半没有卖出。土产公司没有收到陈某的核桃款,就多次给某糕点厂打电话,发电报催款,厂里都将电报转给了陈某。年底土产公司又派人到某糕点厂催款。某糕点厂告诉他们,陈某只是我们厂的一个临时工,我们只让他推销产品,并没有让他采购核桃,所以这笔钱只能让他自己还,我们不负这个责任。土产公司说,陈某是你们厂的推销员,有你们的工作证,还拿有你们的介绍信,他不就是你们厂的代理人吗?他与我们订了口头合同,还预付了定金,你们不负责谁负责?这个纠纷长期得不到解决,土产公司起诉到法院,要求糕点厂承担付款责任。

此案是否为无权代理?

答:《民法典》第一百七十条规定:“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。”但法人的工作人员只有在从事履行自己的职权的活动时才是法人的职务代理人。法人也只有在这个时候才对其工作人员的民事法律行为承担民事责任。陈某的职务是一个临时产品推销员,他所持的介绍信已写明其工作任务是推销芝麻糊,并未授权其采购核桃。故陈某只有在推销芝麻糊时,才是糕点厂的委托代理人,凡超出这一授权范围外的任何活动,都不能代表糕点厂,都是他个人的行为。所以,陈某擅自购买核桃只能是超越代理权限所进行的民事行为。

《民法典》第一百七十一条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力。”既然糕点厂拒绝追认陈某买核桃的行为,当然,付款的责任只能由陈某个人负责。根据法律的规定,在有代理人参与的法律行为中,当事人负有严格审查对方代理资格的义务。在本案中,土产公司在卖给陈某核桃时,没有严格审查他的代理资格,只凭其持有的工作证,就轻率地与他签订了口头核桃买卖合同,所以他们对货款的难以追回,自己亦有过错,当然多少也应承担一点责任。故法院最后判决:原告土产公司与被告糕点厂之间并无核桃买卖关系,因此原告诉被告无法律根据,予以驳回,原告与陈某之间有买卖核桃的民事关系是事实,所以陈某才应负责向原告支付全部贷款。

3.某镇渔业捕捞专业户王某有两千斤鱼要出售,正巧运输个体户刘某开车去城里给别人拉一批货。王某就与刘某约好,让刘某顺便拉到鱼市代卖,鱼价随行就市,销完抽5%给刘某作报酬。刘某拉着这批鱼驶往鱼市,离鱼市还有四十余里,突然迎面开来一辆车将刘某驾驶的车撞坏。警察说责任不在刘某,责令对方给刘某修车。但由于天气炎热,刘某的车一时又修不好,正巧刘某的好朋友张某开着车路过出事地点。刘某怕鱼要变臭,就求张某将拖拉机上的这些鱼捎到鱼市,能卖几个钱,就算几个钱。张某将鱼拉到鱼市上的时候,已经到了下午,由于鱼已不新鲜,又怕当天卖不出去坏掉,只好降价1/3卖出。事后,刘某从张某交给他的卖鱼款里扣下了约定的5%的报酬后,将其余的钱交给了王某。王某一盘算,这样一来他少得近千元,损失太大了。故提出,原来说按市价卖出,按比例抽头。现在卖价低于市价1/3,刘某就不应再拿5%的报酬了,而且他认为刘某应赔偿在代销中给他造成的损失。刘某则坚持说,撞车是由对方的过错形成的,要赔也只能让撞车人去赔。我没错,我费了这么大劲,总不能给你白干双方各不相让,只好找法院处理。

代理人因故转托他人代销造成的损失由谁承担?

答:刘某受托为王某代卖鱼,这是委托代理关系。而刘某委托张某代替他去为王某卖鱼,这就是转托代理关系。

《民法典》第一百六十九条规定:“代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意或者追认的,代理人应当对转委托的第三人行为承担责任。但是,在紧急情况下代理人为了维护被代人的利益需要转委托第三人代理的除外。”根据我国民事立法的有关规定,转托代理的权限不能超过代理人的权限;原代理权不因转托代理的成立而消灭;但转托代理人不是原代理人的代理人,而是被代理人的代理人,其代理的法律后果应由被代理人承担。在本案中,刘某将鱼转托张某去代卖,完全是为了不使鱼腐烂,从而给王某带来更大的经济损失,显然他的转托行为是为了被代理人利益需要。

根据以上法律规定,刘某在转托时应取得被代理人王某的同意。但是由于刘某在履行代理职责的过程中,出现了意外的紧急情况,在运输途中撞车,无法与王某取得联系,故本案应属于法律规定的除外情况。因此,法院最后判决,尽管刘某作为代理人在紧急情况下所为的转委托代理,事后被代理人不予追认,但刘某亦不负民事责任,有关转托代理中的经济损失应先直接由被代理人王某承担。当然,王某还是有权向造成车祸的侵权人进行追偿的。但这已经是另外一层法律关系了。

 

 

 

 

 

 

 

物权编

第一部分 法律问答

1.什么是物权?我国《民法典》规定了哪几种物权?

答:物权是民事主体在法律规定的范围内,直接支配特定的物而享受其利益,并得排除他人干涉的权利。物权的种类和内容,由法律规定。我国《民法典》物权编中规定了所有权、用益物权和担保物权。

2.购房时发现不动产登记簿和房产证记载不一致怎么办?

答:《民法典》第二百一十七条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。”

3.登记机构进行异议登记的,申请人在异议登记之日起多久不起诉,异议登记失效?

答:《民法典》第二百二十条第二款“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记,申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”之规定,登记机构进行异议登记的,申请人在异议登记之日十五日内不起诉,异议登记失效。”

4.受遗赠物权变动什么时候生效?

答:《民法典》物权编第二百三十条规定了因继承取得遗产的时间,即:“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”与原《物权法》第二十九条规定相比,删除了因受遗赠物权发生变动时间的内容。经此修改,遗赠物权变动生效时间应当结合《民法典》物权编关于物权变动的一般规则以及继承编关于遗赠的内容的认定。《民法典》第一千一百二十四条第二款规定:“受遗赠人应当在知道受遗赠后六十日内,做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”据此,受遗赠人自做出接受遗赠表示时,有权请求遗嘱执行人或者继承人交付遗赠标的物。根据物权编规定的物权变动规则,受遗赠人自不动产的登记或者动产交付时取得受遗赠物的所有权。

5.《民法典》物权编规定的恢复原状和损害赔偿是什么性质的权利?

答:《民法典》物权编规定的返还原物、停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状和损害赔偿。其中,损害赔偿已经在侵权责任编中规定为侵权责任请求权,恢复原状请求权虽然在侵权责任编中没有规定,但在第二百三十七条和第二百三十八条规定的条文中,都加上了“依法”二字,这意味着这两种请求权所依据的法律并不是物权编,而是另有他法,而这个“他法”应当是侵权责任编的规定。因而可以确定,恢复原状和损害赔偿请求权应当是侵权请求权,而不是物权请求权。

6.小区内的道路属于谁所有?

答:《民法典》第二百七十四条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但是属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但是属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”第二百七十五条第二款规定:“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有之规定,小区内不属于城镇公共绿地和未明示属于个人的道路属于业主共有。”

7.针对近年来群众普遍反映业主大会成立难问题,《民法典》做出何种规定?

答:《民法典》第二百七十七条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会。业主大会、业主委员会成立的具体条件和程序,依照法律、法规的规定。地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”

8.小区维修资金不公开、被挪用怎么办?

答:《民法典》第二百七十八条规定:“建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。”法律明确“定期”,维护了每个业主对维修资金的管理使用等信息的知情权和监督权。

9.将住宅改为经营性用房需要符合什么条件?

答:《民法典》物权编第二百七十九条规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意。” 关于有利害关系的业主,《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定业主将住宅改变为经营性用房,本栋建筑物内的其他业主,应当认定为《物权法》第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。据此,将住宅改为经营性用房,需要经相邻业主一致明示同意。

10.在物权编里规定,加强对建筑物业主权的保护,适当降低业主作出决定的门槛,明确共有部分产生的收益属于业主共有,请问什么是共有部分产生的收益?

答:《民法典》第二百八十二条规定:“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。”依据这一规定,一方面,建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入(例如,物业服务企业利用小区空地用作停车场产生的收入,建设单位利用建筑物外墙面产生的收入等),应当属于业主共有。这也意味着物业服务企业等利用业主共有部分产生的收益情况,应当定期向业主进行报告。

11.经过疫情的影响,有哪些紧急情况下的防控责任被写进了法律中?

答:《民法典》第二百八十五条、第二百八十六条的规定,增加规定了物业服务企业和管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作,业主应依法予以配合。明确了紧急状况下物业公司及业主的相关责任和义务。

12.土地承包经营权可以转让吗?

答:可以。《民法典》对土地承包经营权的相关规定作了完善,增加土地经营权的规定,并删除耕地使用权不得抵押的规定,以适应“三权分置”后土地经营权入市的需要。《民法典》第三百三十四条规定“土地承包经营权人依照法律规定,有权将土地承包经营权互换、转让。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”第三百三十五条规定“土地承包经营权互换、转让的,当事人可以向登记机构申请登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”

13.《民法典》对广大农民有无针对性变化?

答:《民法典》第三百三十九规定:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”

14.70年后我购买的住房归谁?

答:《民法典》第三百五十九条规定:“住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的交纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。”可见,70年满后,房屋仍然是业主的,可以继续住。

15.《民法典》是否规定了“住宅永久产权”?

答:上述新规明确了70年后,产权自动续期,一定意义上意味着永久产权,但如何实际操作还有待法律继续完善,不过这也明显看出立法者为积极保护住宅财产的稳定性所做出的努力。

16.《民法典》新设的“居住权”是什么?

答:《民法典》第三百六十六条规定:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”另,《民法典》第三百六十八条规定:“居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。”在房屋上设立居住权,原则上是无偿的,但设立居住权的双方可自行约定有偿。

17.设立居住权的对象是谁?如何设立居住权?

答:《民法典》并未规定居住权的设立对象,法律并未限制居住权人的范围,那么居住权的设立对象可以是父母、配偶、子女等等,当然也可以是房屋所有权人指定的其他人。根据《民法典》的规定,设立居住权需要两个条件:①设立居住权的双方采取书面形式约定,书面约定一般包括当事人的姓名或者名称和住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权的期限、以及解决争议的方法等。②需要到不动产登记机构进行公示登记。居住权自登记时设立,没有登记,则不产生居住权。

18.担保物权的担保范围有哪些?

答:《民法典》第三百八十九条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照其约定。”

19.未经担保人同意转移债务的法律后果是什么?

答:《民法典》第三百九十一条规定:“第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。”

20.人保和物保并存时担保权的实行规则是什么?

答:《民法典》第三百九十二条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权:没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权:第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”

21.担保物权消灭事由有哪些?

答:《民法典》第三百九十三条规定:“有下列情形之一的,担保物权消灭;(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”

22.抵押财产的范围包括哪些?

答:《民法典》第三百九十五条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)海域使用权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

23.建筑物与建设用地使用权同时抵押时如何处理?

答:《民法典》第三百九十七条规定:“以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。”

抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

24.哪些财产不得抵押?

答:《民法典》第三百九十九条规定:“下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”

25.以后合同还可以约定“流押条款”吗?

答:《民法典》第四百零一条规定:“抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能就抵押财产优先受偿。”

该规定改变了《物权法》对流押条款的绝对禁止,保障了债权人的优先受偿权,也保护了双方的真实意思表示。

26.抵押期间,抵押人可以转让抵押财产吗?

答:《民法典》第四百零六条规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的,可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”

27.《民法典》是否明确了实现担保物权的受偿规则?

答:《民法典》第四百一十四条规定了抵押权人间的竞存规则,第四百一十五条规定了抵押权与质权的竞存规则。

28.抵押权与质权竞存时的清偿顺序是什么?

答:《民法典》第四百一十五条规定:“同一财产既设立抵押权又设立质权的,拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。”

29.主债权已过诉讼时效,抵押权人能否要求行使抵押权?

答:根据《民法典》第四百一十九条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。”之规定,主债权已过诉讼时效的,抵押权人可以要求行使抵押权,但如果要通过诉讼实现主债权已过诉讼时效的抵押权,将丧失胜诉权。

30.已经设立抵押权的车辆,又被留置的,抵押权人和留置权人谁享有优先受偿权?

答:根据《民法典》第四百五十六条“同一动产上已经设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。”之规定,留置权人享有优先受偿权。

第二部分 案例简析

1.李某在帮助张某挖地窖时,挖出三百块银元。为银元的归属,二人发生争执,李某说银元是他挖出的,应归他所有;张某说,银元在他的院子挖出的,应该归他所有。经查,银元为何人埋藏不清楚。那么,银元究竟归谁所有?

答:根据《民法典》第三百一十八条“遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的,归国家所有。”第三百一十九条“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照适用拾得遗失物的有关规定。法律另有规定的,依照其规定。”之规定,银元归国家所有。

2.甲与乙签订房屋买卖合同,为保障乙方不会“一房二卖”,甲可以怎么做?

答:甲可以进行预告登记,并在九十天内正式完成不动产登记。根据《民法典》第二百二十一条的规定:“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”值得注意的是,“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。”

相比于《物权法》,《民法典》第二百二十一条的预告登记的适用范围得到了扩大,买卖房屋的协议与其他不动产物权的协议(例如不动产抵押协议)均可适用预告登记。

3.芒果宾馆为了6月6日的开业庆典,于6月5日向阿信租借一台摄像机。庆典当天,工作人员不慎摔坏摄像机,宾馆决定按原价买下以抵偿阿信的损失,遂于6月7日致电阿信表明此意,阿信同意。6月16日,宾馆依约向阿信支付了价款。摄像机所有权何时转移?

答:根据《民法典》第二百二十六条“动产物权设立和转让前,权利人已经占有该动产的,物权自民事法律行为生效时发生效力。”之规定,宾馆6月5日即占有摄像机,6月7日宾馆与阿信达成原价购买摄像机的买卖合同,该民事行为6月7日当天即生效,因此摄像机的所有权于6月7日转移。

4.甲有祖传珍贵玉器一件,乙和丙均想购买。甲先与乙达成协议,以5万元价格将玉器出售给乙,双方约定第二天交货付款。丙知道该消息后,当晚带着6万元到甲处,请求以6万元价格购买该玉器。甲欣然同意,当下交货付款。对此,乙怎么维护自己的权利?

答:根据《民法典》第二百二十四条“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但是法律另有规定的除外。”之规定,丙从甲处取得该玉器后即为此玉器的合法所有人,乙可以请求甲承担违约责任。

5.疫情防控期间,政府是否有权征用我的动产或不动产?造成损失如何处理?

答:《民法典》第二百四十五条规定;“因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”

6.李雷和韩梅梅把自用的两套住宅打通用于经营火锅店,在经营过程中因噪音和油烟问题影响了邻居的正常生活,邻居应该怎么维权?

答:《民法典》第二百七十二条规定:“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。”

第二百七十九条规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主一致同意。”

因此,邻居可以向法院起诉要求李雷和韩梅梅停止擅自将住宅房屋改成餐饮营业用房的侵权行为,恢复住宅使用。

7.张朋与李红系夫妻关系,因张朋酷爱摄影,双方遂决定购买一台高级照相机。该照相机使用三年后,张朋想换一台更高级的照相机,但李红不同意。于是,张朋背着李红将照相机出卖给李小兵。事后,李红得知此事,要求李小兵返还照相机。为此,当事人之间发生纠纷。张朋是否有权处分照相机?如何确定该照相机的所有权?

答:本案中被张朋出卖给李小兵的相机系其与李红共同共有,根据《民法典》第二百九十九条“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。”第三百零一条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。”之规定,张朋处分共同共有的照相机应当征得其他共有人即其配偶李红的同意,否则无权处分该照相机。张朋无权处分共有的照相机,那么李小兵能否取得照相机的所有权呢?根据《民法典》第三百一十一条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。”之规定,李小兵能否取得照相机的所有权,关键问题看其是否为善意。如果李小兵属于善意第三人,而在购买照相机时又支付了合理的对价,则李小兵可以取得照相机的所有权。

8.甲、乙共同出资购买了一间商铺并出租给A公司,房屋出租期间,甲想转让自己的份额,乙和A公司均表示愿意购买,该如何处理?

答:根据《民法典》第三百零五条“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”第三百零六条第一款“按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。”之规定,同等条件下,由乙优先购买。

9.王伟将自己价值5万元、购买一年半、很少使用的单反相机借给张蒙使用,张蒙拿到相机后私自以3万元价格将相机出售给赵云,并告知赵云因相机购买时间较长,自己将发票丢失。赵云支付价款后取得该相机,张蒙将卖相机的3万元价款挥霍一空。王伟得知张蒙将相机卖给赵云后,要求张蒙立即归还相机,张蒙告知相机已卖给赵云,所得价款已用完。王伟要求赵云归还相机,赵云拒绝,王伟该如何维护自己的权益?

答:根据《民法典》第三百一十一条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的,参照适用前两款规定。”之规定,赵云作为受让人,善意取得相机,且支付了相对合理的价格,原所有权人王伟只能向无处分权的张蒙请求损害赔偿,而不能通过诉讼等法律手段要求赵云归还相机。

10.小林买了一套房屋,发现居住权人住在里面,能否以自己不清楚房屋上有居住权,将居住权人赶出去?

答:根据《民法典》第三百六十六条规定:“居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。”由此可见,居住权是一个他物权,居住权人可以在不拥有房产产权的情况下居住在房屋内,房屋所有人也不能干涉居住权人使用住宅的权利。因此,小林不能以自己不清楚房屋上有居住权为由将居住权人赶出去。

11.《民法典》颁布实施以后,老林在自己拥有完全产权的房屋上为照顾其生活起居的保姆小敏设立了居住权,且居住权的期限为10年,保姆小敏成了居住权人。第二年,老林的亲戚老李来了,想跟老林租一间卧室,租期为3年,但保姆小敏却不同意。那么,老林的房子谁说了算?

答:根据《民法典》第三百六十九条的相关规定“设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外”,老林不得将房屋出租,除非征得小敏同意。当然,小敏也不能因为对该房屋拥有居住权就将该房屋出租,因为居住权不包括收益的权利,这是区别于所有权的一个特征。居住权是一种排他性物权,若房屋上设立了居住权,就可以排除其他人住在里面,除非得到居住权人的同意。

12.小张2018年1月1日与小王签署房屋租赁合同,租用小王名下的一套两居室住宅A,租赁期限为三年,房租半年付一次。合同签订当天,小张付了半年租金,小王将房屋钥匙交给小张。2018年6月,小王资金周转困难,以A住宅为抵押在银行贷款500万。后还款期限届满,小王无力偿还贷款。2019年6月,银行行使抵押权,发现小张租住在A住宅。银行能否要求小张搬出去,以行使抵押权?

答:根据《民法典》第四百零五条“抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。”之规定,小张租用房屋在前,设立抵押权在后,银行不能要求小张腾退房屋以行使抵押权。

13.李雷因为生意周转,用同一套房子分别抵押给小花银行、韩梅梅、莉莉并向他们借款,现李雷无力还款,小花银行、韩梅梅、莉莉该怎么办?

答:根据《民法典》第四百一十四条的规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:

(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;

(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;

(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。”

因此,应当先将房子拍卖、变卖,拍卖、变卖所得价款按前述顺序清偿。

14.李星和4S店签署车辆购买合同,以30万元购买一辆小轿车,买卖合同约定,合同签订当天4S店将车辆交付李星;合同签订后第十天,办理车辆抵押登记,4S店取得车辆的抵押权,并约定李星应于合同签订后六个月付清购车款。李星取得车辆后第六天,将车辆抵押给甲贷款公司借款20万元。后李星资金困难,无法支付购车款,也无法归还甲公司的借款。4S店和甲公司均主张抵押权,谁的抵押权优先?

答:根据《民法典》第四百一十六条,“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后十日内办理抵押登记的,该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿,但是留置权人除外。”之规定,4S店抵押权优先。


 

合同编

第一部分 法律问答

1.我们国家典型合同有哪些?

答:现行《合同法》规定了15种典型合同:买卖合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,供用电、水、气、热力合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同,运输合同,技术合同。

为适应现实需要,在现行《合同法》规定的15种典型合同基础上,《民法典》合同编第二分编增加了4种新的典型合同:保证合同,保理合同,物业服务合同,合伙合同。

2.网上购物买卖合同何时成立?

答:《民法典》第四百九十一条第二款规定:“当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的,对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立,但是当事人另有约定的除外。”

3.新冠肺炎疫情对我国合同制度的完善有影响吗?

答:有影响。结合新冠肺炎疫情防控工作,完善国家订货合同制度,规定国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

《民法典》第四百九十四条规定:“国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人,应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人,不得拒绝对方合理的订立合同要求。”

4.合同履行制度中的绿色原则是什么?

答:就是当事人在履行合同过程中应当避免浪费资源、污染环境和破坏生产。

《民法典》第五百零九条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”

5.网购商品用快递送达,商品在快递途中、签收之前毁损的风险谁承担?

答:卖家。

《民法典》第五百一十二条第一款规定:“通过互联网等信息网络订立的电子合同的内容为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。”第六百零四条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

6.甲乙双方签订了一份买卖合同,若因新冠疫情影响继续履行合同对甲明显不公平,甲可以要求法院解除合同吗?

答:可以先与对方协商,协商不成的可以请求人民法院解除合同。

《民法典》第五百三十三条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

7.债务人以明显不合理的低价转让财产影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人是否有权请求人民法院撤销债务人的行为?

答:有权。

《民法典》第五百三十九条规定:“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

8.当事人既约定违约金,又约定定金的,在一方违约时,对方该如何对待违约金和定金条款?

答:《民法典》第五百八十八条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”

9.试用买卖的试用期限届满,买受人未作意思表示,是否视为购买?

答:视为购买。

《民法典》第六百三十八条规定:“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物,也可以拒绝购买。试用期限届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。

试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的,视为同意购买。”

10.什么是保证合同?

答:《民法典》第六百八十一条规定:“保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。”

11.债权人什么情况下能直接起诉一般保证的保证人?

答:《民法典》第六百八十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任,但是有下列情形之一的除外:(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;(二)人民法院已经受理债务人破产案件;(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力;(四)保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

12.什么是保理合同?

答:《民法典》第七百六十一条规定:“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。”

13.应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同,多个保理人应按何种顺序主张权利?

答:《民法典》第七百六十八条规定:“已经登记的先于未登记的取得应收账款;均已经登记的,按照登记时间的先后顺序取得应收账款;均未登记的,由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款;既未登记也未通知的,按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”

14.承揽人可否将其承揽的工作交由第三人完成?

答:有约定可以。

《民法典》第七百七十二条规定:“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但是当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。”

第七百七十三条规定:“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”

15.发包人和承包人应当以哪种形式订立建设工程合同?

答:书面形式。

《民法典》第七百八十九条规定:“建设工程合同应当采用书面形式。”

16.发包人能否和勘察人签订勘察合同?

答:可以签订勘察合同,勘察合同属于建设工程合同。

《民法典》第七百九十一条第一款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”

17.发包人能否将非单独立项的基坑工程单独发包?

答:不可以。

《民法典》第七百九十一条第一款规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。”

18.总承包人经发包人同意后,将自己承包的部分工作交由第三人完成,总承包人承担什么责任?

答:第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

《民法典》第七百九十一条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

19.分包单位能否将其承包的工程再分包?

答:不能。

《民法典》第七百九十一条第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

20.承包人能否将主体结构分包给其他单位施工?

答:不能。

《民法典》第七百九十一条第三款规定:“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

21.虽然建设工程验收合格,但建设工程施工合同无效,发包人是否还需要支付工程款?

答:需要。

《民法典》第七百九十三条规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:

(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”

22.建设工程实行监理的,发包人是否应当与监理人订立书面的委托监理合同?

答:应当。

《民法典》第七百九十六条规定:“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本编委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”

23.承包人通知发包人检查隐蔽工程,发包人迟延检查的,承包人能否请求赔偿损失和顺延工期?

答:可以。

《民法典》第七百九十八条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

24.承包人建设的房屋质量不符合约定,修理、返工、改建后符合约定质量标准的,承包人是否还要承担其他责任?

答:经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。

《民法典》第八百零一条规定:“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。”

25. 建设工程施工合同签订后,承包人将建筑工程转包的,发包人能否解除合同?

答:可以。

《民法典》第八百零六条第一款规定:“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。”

26.虽工程质量合格,但因承包人转包或违法分包,导致发包人解除合同的,承包人是否有权请求支付工程款?

答:有权。

《民法典》第八百零六条第三款规定:“合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第七百九十三条的规定处理。”

第七百九十三条规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:

(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;

(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”

27.经催告后,发包人仍未按照约定支付价款,承包人能否享有优先受偿权?

答:享有。

《民法典》第八百零七条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

28.仓储合同储存期内保管不善的责任承担?

答:《民法典》第九百一十七条规定:“储存期内,因保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。因仓储物本身的自然性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的,保管人不承担赔偿责任。”

29.受托人因故死亡,委托事务怎么处理?

答:《民法典》第九百三十六条规定:“因受托人死亡、丧失民事行为能力或者被宣告破产、解散,致使委托合同终止的,受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的,在委托人作出善后处理之前,受托人的继承人、遗产管理人、法定代理人或者清算人应当采取必要措施。”

30.什么是物业服务合同?

答:《民法典》第九百三十七条规定:“物业服务合同是物业服务人在物业服务区域内,为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务,业主支付物业费的合同。

物业服务人包括物业服务企业和其他管理人。”

31.物业服务公司公告承诺,每年植树节免费给每户赠送绿植一盆,该承诺是否属于物业服务合同的组成部分?

答;属于。

《民法典》第九百三十八条第二款规定:“物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺,为物业服务合同的组成部分。”

32.业主可以以自己未与物业签订物业服务合同为由,主张自己并非物业合同的当事人,不履行物业服务合同吗?

答:不可以。

《民法典》第九百三十九条规定:“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同,以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同,对业主具有法律约束力。”

33.业主是否可以更换物业?

答:可以。

《民法典》第九百四十条规定:“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前,业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。”

第九百四十六条规定:“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。      

依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。”

第九百四十八条规定:“物业服务期限届满后,业主没有依法作出续聘或者另聘物业服务人的决定,物业服务人继续提供物业服务的,原物业服务合同继续有效,但是服务期限为不定期。

当事人可以随时解除不定期物业服务合同,但是应当提前六十日书面通知对方。”

34.物业服务公司发现小张的私家车长期堵塞小区消防通道,多次劝阻无果,能否放任不管?

答:不能。

《民法典》第九百四十二条第二款规定:“对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。”

35.业主以未接受物业服务为由拒交物业费,合理吗?物业服务人可以以断水的方式催交吗?

答:不合理;不可以。

《民法典》第九百四十四条规定:“业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。

物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”

36.什么是合伙合同?

答:《民法典》第九百六十七条规定:“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的,订立的共享利益、共担风险的协议。”

37.什么是准合同,准合同有哪些?

答:无因管理和不当得利既与合同规则同属债法性质的内容,又与合同规则有所区别,在《民法典》合同编第三分编列为“准合同”并对其一般性规则作了规定。

第二部分 案例简析

1.甲公司和乙公司订立了一份书面合同,甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字盖章,该合同何时成立?

答:乙公司签字盖章时成立。

《民法典》第四百九十条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。”

2.甲乙双方约定在将来的一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,有法律效力吗?

答:有法律效力。

《民法典》第四百九十五条规定:“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”

3.甲公司在签合同时没认真看格式条款,乙公司也未做出说明,事后甲公司觉得自己遭遇“霸王条款”,相关条款有效吗?

答:若涉及与甲公司有重大利害关系的条款,可以主张格式条款不成为合同的内容。提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利等情形下,格式条款无效。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

《民法典》第四百九十六条规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。”

第四百九十七条规定:“有下列情形之一的,该格式条款无效:

(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。”

第四百九十八条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”

第五百零六条规定:“合同中的下列免责条款无效:

(一)造成对方人身损害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

4.小明丢了自己的狗,在当地某新闻频道表明找到狗者奖励一万块,小张找到狗后送还给小明,小张是否可以要求支付一万块?

答:可以。

《民法典》第四百九十九条规定:“悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的,完成该行为的人可以请求其支付。”

5.甲乙双方签订了一个需要办理批准手续的合同,因为甲方违反义务不办理报批手续影响合同生效怎么办?

答:不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。

《民法典》第五百零二条规定:“依法成立的合同,自成立时生效,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续的,依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的,不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的,对方可以请求其承担违反该义务的

责任。

依照法律、行政法规的规定,合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的,适用前款规定。”

6.甲公司和乙公司订立加工承揽合同,由乙公司承揽甲公司交付的工作,合同未约定履行地点,合同履行地应该在哪里?

答:应该在乙公司所在地。

《民法典》第五百一十一条规定:“当事人就有关合同内容约定不明确,依据前条规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)质量要求不明确的,按照强制性国家标准履行;没有强制性国家标准的,按照推荐性国家标准履行;没有推荐性国家标准的,按照行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,依照规定履行。

(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时请求履行,但是应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担;因债权人原因增加的履行费用,由债权人负担。”

7.甲想要购买乙价值10万的游戏账号,约定缴纳5万元定金,约定的定金金额是否合理?

答:不合理。

《民法典》第五百八十六条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。”

8.小王网购了一部手机,在签字收货前发现屏幕破损,破损风险由谁承担?

答:出卖人。

《民法典》第六百零四条规定:“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《民法典》第五百一十二条第一款规定:“通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的,生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,以实际提供服务的时间为准。”

9.小王向小张购书一本,合同中能否约定小王没有支付书款前该书的所有权属于小张?

答:可以。

《民法典》第六百四十一条第一款规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”

10.小王向小张购车一辆,合同中约定小王没有支付车款前该车的所有权属于小张。双方根据合同办理了过户登记,但小王在未支付车款的情况下将该车卖给不知情的小赵并登记,小张能否主张该车所有权归自己?

答:不能。

《民法典》第六百四十一条第二款规定:“出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。”

11.小王打算将自己一块珍贵的手表赠与给小明,是否能在交付赠与物之前反悔?

答:可以。

《民法典》第六百五十八条第一款规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”

12.小王觉得高利放贷有利可图,国家有无明确规定?

答:有明确规定。为维护正常的金融秩序,明确规定禁止高利放贷。

《民法典》第六百八十条第一款规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”

13.甲方和乙方签订了房屋租赁合同,是否可以约定租赁期限为25年?

答:不可以。

《民法典》第七百零五条规定:“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。

租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”

14.小兰租房期间,房东把房子卖了,小兰与原房东的租赁合同还有效吗?

答:有效。

《民法典》第七百二十五条规定:“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”

15.甲方将房屋出租给乙方后,在租赁期间未征求乙方意见直接将房屋出卖给丙方,侵犯乙方的什么权利?

答:优先购买权。

《民法典》第七百二十六条第一款规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是,房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。”

16.小王租房居住,租期届满,小张以同小王一样的条件向房东提出租住该房的要求,小王能顺利续租吗?

答:可以。落实党中央提出的建立租购同权住房制度的要求,保护承租人利益,增加规定房屋承租人的优先承租权。

《民法典》第七百三十四条第二款规定:“租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”

17.针对一些旅客不配合安检、“买短乘长”、“霸座”等行为,《民法典》有哪些规定?

答:《民法典》第八百一十五条第一款规定:“旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。旅客无票乘坐、超程乘坐、越级乘坐或者持不符合减价条件的优惠客票乘坐的,应当补交票款,承运人可以按照规定加收票款;旅客不支付票款的,承运人可以拒绝运输。”

第八百一十九条规定:“承运人应当严格履行安全运输义务,及时告知旅客安全运输应当注意的事项。旅客对承运人为安全运输所作的合理安排应当积极协助和配合。”

18.小王火车票丢失去挂失补办,工作人员要求加收20元工本费,合理吗?

答:不合理。

《民法典》第八百一十五条第二款规定:“实名制客运合同的旅客丢失客票的,可以请求承运人挂失补办,承运人不得再次收取票款和其他不合理费用。”

19.王某因为疏忽大意记错乘车时间,在客票记载的时间一天后可否要求办理变更?

答:不能。

《民法典》第八百一十六条规定:“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的,应当在约定的期限内办理退票或者变更手续;逾期办理的,承运人可以不退票款,并不再承担运输义务。”

20.王某坚持要带易燃喷雾乘车,承运人是否可以拒绝运输?

答:可以。

《民法典》第八百一十八条规定:“旅客不得随身携带或者在行李中夹带易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性以及可能危及运输工具上人身和财产安全的危险物品或者违禁物品。

旅客违反前款规定的,承运人可以将危险物品或者违禁物品卸下、销毁或者送交有关部门。旅客坚持携带或者夹带危险物品或者违禁物品的,承运人应当拒绝运输。”

21.小张购买车票后,客运站因调度失误迟延发车,小张能否要求改乘其他班次或者退票?

答:可以。

《民法典》第八百二十条规定:“承运人应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号运输旅客。承运人迟延运输或者有其他不能正常运输情形的,应当及时告知和提醒乘客,采取必要的安置措施,并根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票;由此造成旅客损失的,承运人应当承担赔偿责任,但是不可归责于承运人的除外。”

22.甲办理货物运输,乙将货物运输到达后,收货人丙逾期一周才提货,乙可以怎么办?

答:可以主张保管费等费用。

《民法典》第八百三十条规定:“货物运输到达后,承运人知道收货人的,应当及时通知收货人,收货人应当及时提货。收货人逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用。”

23.收货人逾期提货,但拒不支付保管费,承运人可以如何做?

答:承运人对相应的运输货物享有留置权。

《民法典》第八百三十六条规定:“托运人或者收货人不支付运费、保管费或者其他费用的,承运人对相应的运输货物享有留置权,但是当事人另有约定的除外。”

24.甲乙双方签订了一份技术开发合同,约定由乙方为甲方开发一套软件,甲乙未约定技术成果归属,谁有权申请专利?

答:乙方。

《民法典》第八百五十九条规定:“委托开发完成的发明创造,除法律另有规定或者当事人另有约定外,申请专利的权利属于研究究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以依法实施该专利。

研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。”

25.小明到某商场就餐,将手提包放于商场存包处,因商场存包处管理疏忽导致手提包丢失,小明是否有权让商场赔偿?

答:有权。

《民法典》第八百八十八条规定:“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物,并返还该物的合同。

寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动,将物品存放在指定场所的,视为保管,但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”

第八百九十七条规定:“保管期内,因保管人保管不善造成保管物损毁、灭失的,保管人应当承担赔偿责任。但是,无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的,不承担赔偿责任。”

26.小陈为结婚购置了新房,在装修时物业提出相关注意事项并要求必要时要进场检查,小陈认为自己的房子自己做主,拒绝物业的提示和检查可以吗?

答:不可以。

《民法典》第九百四十五条第一款规定:“业主装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务人,遵守物业服务人提示的合理注意事项,并配合其进行必要的现场检查。”

27.对于业主解除物业服务合同一事,物业公司十分不满,拒绝退出小区,后在公安部门的调解下退出但不与新物业进行交接且将相关资料全部删除,业主该如何维护自身权益?

答:业主可以不支付物业服务合同终止后的物业费,对于造成的损失,可以要求原物业赔偿损失。

《民法典》第九百四十九条规定:“物业服务合同终止的,原物业服务人应当在约定期限或者合理期限内退出物业服务区域,将物业服务用房、相关设施、物业服务所必需的相关资料等交还给业主委员会、决定自行管理的业主或者其指定的人,配合新物业服务人做好交接工作,并如实告知物业的使用和管理状况。

原物业服务人违反前款规定的,不得请求业主支付物业服务合同终止后的物业费;造成业主损失的,应当赔偿损失。”

28.王大叔家的杏今年喜获丰厚,但没有门路销售,经人介绍后委托李师货运部进行销售,双方约定价格为5元/斤。李师货运部在寻找买家时发现今年杏的市价为3-4元/斤,王大叔的杏高于市价,难觅买家,遂联系王大叔想降价销售,连续两天都未能联系到王大叔,眼看杏已经放不住了,李师货运部以3.5元/斤的价格将王大叔的杏全部卖出,李师货运部是否需要赔偿王大叔差价部分?

答:不需要。易腐易变质的委托物行纪人在不能与委托人及时取得联系时,可以合理处分,李师货运部以市价处理王大叔的杏,属于合理处分。

《民法典》第九百五十四条规定:“委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的,经委托人同意,行纪人可以处分该物;不能与委托人及时取得联系的,行纪人可以合理处分。”

29.假如李师货运部在杏卖不出时联系到了王大叔,王大叔既不同意降价处理杏也不将杏取回,李师货运部该怎么办?

答:李师货运部可以先将杏卖出,然后将卖杏的价款进行提存。

《民法典》第九百五十七条第二款规定:“委托物不能卖出或者委托人撤回出卖,经行纪人催告,委托人不取回或者不处分该物的,行纪人依法可以提存委托物。”

30.王大叔得知李师货运部将自己的杏贱卖后坚决不同意支付报酬,李师货运部应该怎么维护自己的权益?

答:李师货运部可以行使留置权,从卖杏的货款中扣除自己的报酬。

《民法典》第九百五十九条规定:“行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但是当事人另有约定的除外。”

31.小邓有一祖传玉镯,将它委托给商行卖出,双方约定价款50万元,后商行80万元卖出,双方就多卖的30万元产生争议,问30万元归谁所有?

答:归小邓所有。

《民法典》第九百五十五条第二款规定:“行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的,可以按照约定增加报酬;没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。”

32.A在租房时通过中介认识房东,出于节约中介费用的目的绕过中介直接与房东签订租赁合同,中介可否要求支付中介费?应向谁要求?

答:可以,应由A和房东共同承担中介费。

《民法典》第九百六十三条第一款规定:“因中介人提供订立合同的媒介服务而促成合同订立的,由该合同的当事人平均负担中介人的报酬。”

《民法典》第九百六十五条规定:“委托人在接受中介人的服务后,利用中介人提供的交易机会或者媒介服务,绕开中介人直接订立合同的,应当向中介人支付报酬。”

33.小张、小李、小陈三人合伙做生意,并签订合伙合同,在合伙合同终止前,三人是否可以请求分割合伙财产?

答:不可以。

《民法典》第九百六十九条规定:“合伙人的出资,因合伙事务依法取得的收益和其他财产属于合伙财产。合伙合同终止前,合伙人不得请求分割合伙财产。”

34.小张、小李、小陈三人合伙做生意,在合伙期间小张是否可以就合伙事务私下做了决定,不经另外两人同意?

答:如果合伙合同有约定可以,如无约定必须经全体合伙人一致同意。

《民法典》第九百七十条规定:“合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。

合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。

合伙人分别执行合伙事务的,执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议;提出异议后,其他合伙人应当暂停该项事务的执行。”

35.陈生因小张没有烤肉经验不同意将烤肉摊转给小张,双方的合伙无法进行,准备分割合伙财产,小张能否以自己每天负责烧烤为由主张工资?

答:不能。

《民法典》第九百七十一条规定:“合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬,但是合伙合同另有约定的除外。”

36.小王和小张签订了合伙合同后,在利润分配和亏损分担上产生争议,应该如何解决?

答:按照合伙合同约定-合伙人协商-实缴出资比例-平均的递进关系来确定。

《民法典》第九百七十二条规定:“合伙的利润分配和亏损分担,按照合伙合同的约定办理;合伙合同没有约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。”

37.小李和几个人合伙做生意赔了钱,自己将全部的合伙债务偿还了,是否可以向另外的几个合伙人进行追偿?

答:可以。

《民法典》第九百七十三条规定:“合伙人对合伙债务承担连带责任,。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”

38.随着疫情好转,小刘准备南下复工,遂打算将烧烤摊中属于自己的份额盘给隔壁卖冰粥、冰粉的小张,需要经过合伙人的同意吗?

答:需要。

《民法典》第九百七十四条规定:“除合伙合同另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额的,须经其他合伙人一致同意。”

39.合伙解散前,杨某以陈生在其屠宰场拿肉时未付钱为由向法院起诉,要求从烤肉摊的利益中以陈生应分得的财产为限清偿其欠付的货款,可行吗?

答:可以。

《民法典》第九百七十五条规定:“合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章规定和合伙合同享有的权利,但是合伙人享有的利益分配请求权除外。”

40.甲拾得乙遗失的牛,寻找失主未果后牵回暂养,乙寻上门后,甲是否可以要求乙支付饲料费?

答:可以。

《民法典》第九百七十九条规定:“管理人没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而管理他人事务的,可以请求受益人偿还因管理事务而支出的必要费用;管理人因管理事务受到损失的,可以请求受益人给予适当补偿。

管理事务不符合受益人真实意思的,管理人不享有前款规定的权利;但是,受益人的真实意思违反法律或者违背公序良俗的除外。”

41.乙的羊混入甲的羊群,甲不知,仍然赶羊回家入圈。后羊群遭到狼的袭击死亡,乙知道后可否让甲返还小羊?

答:不可以。

《民法典》第九百八十六条规定:“得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律根据,取得的利益已经不存在的,不承担返还该利益的义务。”

42.小张在餐厅吃饭,服务员误将他人点的一道菜上给他,小张明知上错菜仍然吃完,服务员发现后,可否让小张付钱?

答:可以,小张的行为属于不当得利。

《民法典》第九百八十七条规定:“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的,受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。”

43.天降暴雨,小张鱼塘的10条鲤鱼跃入小王家鲫鱼塘,小王将鲤鱼打捞送给邻居。小张能否要求小王邻居返还该鱼赔偿损失?

答:可以。

《民法典》第九百八十八条规定:“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的,受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。”

人格权编

第一部分 法律问答

1.什么是人格权?

答:人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。自然人基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益,也属于人格权范畴。

2.人格权能否放弃、转让或者继承?

答:人格权不得放弃、转让或者继承。

3.死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,谁有权维护他们的权益?

答:死者的配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任。死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

4.人格权受到侵害的,受害人请求行为人承担民事责任的,诉讼时效是多久?

答:受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等请求权,不适用诉讼时效的规定。其余请求权的诉讼时效为三年。

5.行为人因违约行为侵犯人格权的,受损害方是否可以提起精神损害赔偿?

答:因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害,受损害方选择请求其承担违约责任的,不影响受损害方请求精神损害赔偿。

6.对正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,民事主体可采取何种措施?

答:民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。

7.哪些人可以捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体?

答:完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。

自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。

需要注意的是,法律禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。违反该禁止性规定的买卖行为无效。

8.性骚扰可以要求行为人承担民事责任吗?单位如何预防和制止?

答:违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。

9.什么是名称权?侵犯他人姓名权、名称权的表现有哪些?

答:名称权是指法人、非法人组织享有的决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己名称并排除他人非法侵害的权利。

侵犯他人姓名、名称权的情况主要有以下几种形式:干涉、盗用、假冒。

10.什么是肖像?

答:肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

11.肖像权的内容是什么?

答:自然人享有肖像权,有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。

任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

12.  什么是肖像许可使用合同?何种情形下,单方可解除该合同? 

答:肖像许可使用合同是肖像权人与其他自然人、法人、其他组织之间,就许可其使用肖像权人肖像等所形成的民事协议。

当事人对肖像许可使用期限没有约定或约定不明时,任意一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。有明确的许可使用期限约定,肖像权人有正当理由的,可以解除合同,但应在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的,除不可归责于肖像权人的事由外,应当赔偿损失。

13.合理使用肖像权的情形有哪些?哪些合理使用行为,可以不经肖像权人同意?

答:(1)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究,在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像;(2)为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;(3)为依法履行职责,国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像;(4)为展示特定公共环境,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像;(5)为维护公共利益或者肖像权人合法权益,制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

14.如何处理肖像权与著作权的冲突协调?

答:肖像固定于物质载体的过程中涉及人的智力创作,因此可能构成肖像作品从而纳入著作权的保护范畴。

肖像作品上同时承载肖像权与著作权的情形时,未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像。著作权的行使需尊重肖像所承载的人格利益,不得侵害权利人的肖像权。

15.什么是名誉权?

答:名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。任何组织或个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。

16.侵犯名誉权的表现形式有哪些?

答:侮辱、诽谤、部分降低社会评价的行为。

17.新闻报道和舆论监督什么情况下会侵犯名誉权?

答:①捏造、歪曲事实;②对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务;③使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。

18.发布新闻和舆论监督,如何避免侵犯名誉权?

答:对信息要合理核实,做到如下几点:

①甄别信息来源的可信度;

②对明显可能引发争议的内容进行必要调查;

③注意发布内容的时限性;

④注意发布内容与公序良俗的关联性;

⑤注意到受害人名誉受贬损的可能性;

⑥基于自身的核实能力和核实成本,力所能及地去进行核实。

19.媒体报道侵犯名誉权,怎么救济?

答:要求该媒体及时采取更正或删除等必要措施。

20.信用评价如何保护?

答:民事主体可以依法查询自己的信用评价;发现信用评价不当的,有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施。

21.名誉权被侵犯,如何保存证据?

答:保留侵权行为的书面载体;针对网络侵权行为可以截图、保存记录;还可以及时录音、录像;及时进行公证。

22.遭遇网络暴力、不实报道,可以怎么办?

答:及时与网络服务器及信息平台商联系,要求删除信息、更改信息;还可以及时保存证据,去法院起诉维护权益。

第二部分 案例简析

1.某县公安局安排老师带领6名同学对犯罪嫌疑人进行混合指认,指认过程被民警摄像,后某电视台播出了6名同学手持号牌参与辨认的图像,面部无任何技术遮盖,6名同学后被他人以“嫌疑犯”和“几号犯人”等字眼称呼。某公安局和某电视台的行为是否构成侵权?

答:某公安局未提醒某电视台在播出时注意对图像进行相关技术处理,某电视台作为新闻机构,播出该新闻时未对六同学协助公安机关进行混合指认的情况加以特别说明,使得不特定的群众产生误解,导致六原告被他人冠以“犯人”的称谓,其社会评价被严重降低,产生了一定的损害结果,其行为构成侵权。

2.王某喜得一子,给儿子起个有个性的姓名“王者荣耀”,结果去派出所登记时,被拒绝,王某向法院提起诉讼,要求派出所给予登记,王某的请求能得到支持吗?

答:自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,但不得违背公序良俗。该姓名违背良好的传统习俗,其要求登记的请求不能得到支持。

3.某知名艺人甲使用的艺名已经被公众广泛认可和熟知,某乙进入娱乐圈后,使用与艺人甲同样的艺名,出席各种活动。后艺人甲要求乙艺人停止使用该艺名,遂发生争执。乙艺人行为是否构成侵权?

答:“艺名”一般情况下是由师傅等长辈所取,但是艺人一旦取得该艺名后,艺人即与该艺名不可分离。《民法典》第一千零一十七条规定:“具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等,参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”因此,任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的“艺名”,因此,艺人乙的行为构成侵权。

4.某甲用AI换脸技术伪造某乙的脸在网络上恶搞,对某乙造成了严重伤害,某乙多次要求停止侵权行为,某甲认为不构成侵权。那么,某甲的行为到底是否构成侵权?

答:AI换脸的本质是把颜值和表情分开。这里说的颜值,就是人的五官形象:而表情,则是五官在不同情绪下的形象,更多的是指五官的动作。

任何组织或者个人不得以丑化、污损,或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意,不得制作、使用、公开肖像权人的肖像,但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。故某甲构成侵权。

5.网红主播李佳琦是有名的口红一哥,“我的妈呀,OMG,amazing,买它买它”等都是李佳琦的口头禅,且他的声音辨识度极高。某公司在其公司的广告宣传片中,使用了李佳琦的声音作为背景声音。某公司的行为合法吗?

答:《民法典》第一千零二十三条规定:“对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。某公司未经李佳琦同意,使用其声音,据此,某公司的行为明显构成侵权。”

6.孙俪和陈晓主演的热播剧《那年花开月正圆》,该剧原著小说《安吴商妇》的作者,遭吴家后人以书中对先人有侮辱诽谤性内容为由而起诉,最终双方在诉讼中和解。原著作者的行为是否应该承担相应的责任?

答:对真人真事或特定对象,存在侮辱、诽谤内容,可能构成侵犯名誉权。如以不特定人为描述对象,现实存在类似情形,不承担民事责任。原著作者对特定对象使用侮辱、诽谤言辞和内容,应当承担赔礼道歉、恢复名誉、停止出版的民事责任。

7.2019年四川凉山火灾造成多名消防烈士牺牲,河北人霍某网上发表侮辱性言论,被河北省保定市人民检察院对其提起了名誉权、荣誉权公益诉讼。公益权诉讼请求有依据支持吗?

答:侵害英雄烈士等的名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。霍某的行为属于非法诋毁、贬低英雄荣誉,损害了社会公共利益,公益诉讼的请求能得到支持。

8.张涵予主演电影《集结号》,片中张涵予饰演的革命战士谷子地,一直为革命荣誉未得到国家认可的默默牺牲的连队战士而一直奔波。谷子地要求恢复战友的荣誉称号有依据支持吗?

答:有依据支持。《民法典》第一千零三十一条规定:“获得的荣誉称号,应当记载而没有记载的,民事主体可以请求记载,得到的荣誉称号记载错误的,民事主体可以请求更正。”

9.上海盛大网络发展有限公司与葛某因网络投资合作发生分歧,葛某在网络上发表大量针对盛大公司的不实诋毁信息,遭到盛大公司起诉。盛大公司能胜诉吗?

答:《民法典》第一千零二十四条规定:“民事主体享有名誉权。任何组织或个人不得以侮辱、诽谤等方式,侵害他人的名誉权。”葛某发表不实诋毁信息的行为,违反了该条规定,已经构成名誉侵权,因此,盛大公司请求能得到支持。

10.作为代步机器人研发企业的上海新世纪机器人有限公司,发现北京泡泡信息技术有限公司在其运营的“泡泡网”上发布技术评测文章,将新世纪公司的产品以产品对比评测的形式进行了不实的低评价。北京泡泡信息技术有限公司的行为应承担民事责任吗?如果承担,那承担何种责任?

答:《民法典》第一千零三十条规定:“民事主体与征信机构等信用信息处理者之间的关系,适用本编有关个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。”因北京泡泡信息技术有限公司进行了不实的低评价,导致对上海新世纪机器人有限公司及其产品的社会评价降低,侵害了其名誉权。其应当承担更正或者删除等必要措施。

11.赵某因在“天猫商城”购买杭州某日系家居品牌儿童用品,因对产品不满意而给予“差评”。该日系家居品牌的经销商认为赵某差评不实,遂将赵某诉至法院。赵某对其行为要承担民事责任吗?

答:“差评”是基于一定事实基础,其“差评”并不构成对名誉权的侵害。所以赵某无需承担民事责任。

12.比如 “狼牙山五壮士名誉权、荣誉权案件”,2013年,洪振快发表《小学课本〈狼牙山五壮士〉有多处不实》以及《“狼牙山五壮士”的细节分歧》文字,以历史细节考据的方式,否定了“狼牙山五壮士”的英雄形象。烈士后人葛长生将洪振快诉至法院。依照《民法典》的相关规定,法院应如何处理?

答:洪振快以历史细节考据、学术研究为形式否定英雄,属于侵犯烈士名誉权和荣誉权的情形。法院应依法判令其停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉。

13.小丽和前夫离婚后,前夫经常打电话发短信骚扰小丽,使小丽无法正常安宁生活,是否属于侵犯隐私?

答:《民法典》第一千零三十二条、一千零三十三条规定,以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁,属于侵犯隐私权。

14.某网络专车平台利用其收集到的客户个人信息,将客户的姓名、电话号码、行踪信息出售给多家销售公司,导致客户经常收到骚扰电话,是否属于侵权?

答:自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等,都属于法律保护的个人信息范围。《民法典》第一千零三十八条规定,信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息,某网络平台将客户个人信息销售给多家公司,侵犯了客户个人信息。因此该网络专车平台的行为构成侵犯。

15.乐友花木有限公司与大地有限公司签订了一份货物买卖合同,在该合同的履行过程中乐友花木有限公司因故想改名为乐友有限公司,大地有限公司获知消息后阻止乐友花木有限公司改名。大地有限公司有这个权利吗?

答:大地有限公司无权阻止乐友花木有限公司改名。

《民法典》第一千零一十三条规定:“法人、非法人组织享有名称权,有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”

16.某男,父亲姓张,母亲姓顾,但其父母想给孩子取个贵气点的姓氏,于是想给某男确定姓欧阳。父母上述行为是否合法,其是否有权为子女自创姓氏?

答:《民法典》第一千零一十五条规定:“自然人应当随父姓或者随母姓,但有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏,(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;(二)因由法定抚养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏;(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。因此,自然人行使姓氏应当遵守社会公德、不得损害社会公共利益。”欧阳并非父母或者直系长辈、抚养人的姓氏,若公民随意选取姓欧阳,将背离传统文化,对社会风俗和伦理观念带来冲击。造成社会秩序混乱,使得公民失去对社会关系的一般判断。因此,父母不能随意创造姓氏。

17.张坤去天津游玩,看见了一个店铺在捏泥人,出于好玩她花钱让师傅照着自己捏了一个。过了一段时间,她去天津出差,在那个店铺里看见了一批和上次给她上次捏的那种一模一样的泥塑。这种行为是否侵犯了张坤的肖像权?

答:《民法典》第一千零一十八条第二款规定:“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”《民法典》第一千零一十九条第二款针对肖像作品上同时承载肖像权与著作权的情形作出规定:“未经肖像权人同意,肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像。”据此著作权的行使需尊重肖像所承载的人格利益,不得侵害权利人的肖像权。所以,这种行为属于侵犯了张坤的肖像权。

18.王倩是一名高中生,她在某影楼照了一套写真,后该影楼想用这套个人写真做广告宣传,遂与王倩签订了《肖像许可使用合同》。一年后王倩的妈妈(少数民族)知道了此事,她认为女孩子不可以随意用肖像替他人做广告宣传。王倩就向影楼提出解除《肖像许可使用合同》,但影楼以有合同为由,拒绝王倩解除合同。影楼的说法对吗?

答:《民法典》第一千零二十一条及第一千零二十二条规定了有利于肖像权人的解释规则以及合同解除权。当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的,任何一方当事人在满足通知期限的前提下均可随时解除合同;即便有明确的许可使用期限约定,肖像权人在有正当理由时亦可解除合同,但应在合理期限之前通知对方并赔偿损失(不可归责于肖像权人的事由除外)。因此,影楼的说法不对。

19.王芳被评为省级三八红旗手,电视台大力宣传介绍,反复播放王芳的照片,这侵犯王芳的肖像权吗?

答:《民法典》第一千零二十条增设了肖像权的合理使用规范,明确了为实施新闻报道,不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像,可以不经肖像权人同意。电视台的行为属于法律规定的合理使用行为,所以,这种行为不构成对王芳肖像权的侵害。

 

 

 

 

 

 

婚姻家庭编

第一部分 法律问答

1.《民法典》婚姻家庭编的调整对象是什么?

答:《民法典》婚姻家庭编调整因婚姻家庭产生的民事关系。

《民法典》第一千零四十条规定:“本编调整因婚姻家庭产生的民事关系。”

2.我国实行怎样的婚姻制度?

答:我国实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

《民法典》第一千零四十一条规定:“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。

保护妇女、未成年人、老年人、残疾人的合法权益。”

3.是否禁止有配偶者与他人同居?

答:法律明确禁止有配偶者与他人同居。

《民法典》第一千零四十二条规定:“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。

禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

4.我国倡导怎样的家庭关系?

答:倡导夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

《民法典》第一千零四十三条规定:“家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。

夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”

5.收养应当遵循什么原则?

答:收养应当遵循最有利于被收养人的原则。

《民法典》第一千零四十四条规定:“收养应当遵循最有利于被收养人的原则,保障被收养人和收养人的合法权益。

禁止借收养名义买卖未成年人。”

6.配偶是否属于亲属?

答:亲属包括配偶、血亲和姻亲,配偶属于亲属。

《民法典》第一千零四十五条规定:“亲属包括配偶、血亲和姻亲。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”

7.夫妻双方自愿离婚时应当进行什么程序?

答:双方应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。

8.离婚协议中应当载明哪些内容?

答:离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

9.什么是“协议离婚冷静期”?

答:自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。

10.人民法院审理离婚案件,哪些情形下调解无效的,应当准予离婚?

答:重婚或者与他人同居:实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员:有赌博、吸毒等恶习屡教不改:因感情不和分居满二年:其他导致夫妻感情破裂的情形。

11.一方被宣告失踪时可以离婚吗?

答:一方被宣告失踪时,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

12.法院判决不准离婚后,一方仍坚持想要离婚该怎么办?

答:经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

13.如何判断双方已经解除婚姻关系?

答:完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。

14.与现役军人离婚有什么特殊要求?

答:应当征得军人同意,但是军人一方有重大过错的除外。

15.哪些情形下男方不得提出离婚,有无例外情形?

答:女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚:但是,女方提出离婚或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。

16.离婚后,双方如何恢复婚姻关系?

答:离婚后,男女双方自愿恢复婚姻关系的,应当到婚姻登记机关重新进行结婚登记。

17.夫妻双方离婚后,会改变子女与父母的关系吗?

答:父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

18.离婚后,处理子女抚养权问题应当遵循哪些原则?

答:不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。

19.离婚后,子女抚养费如何承担?

答:子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

20.离婚后,不直接抚养子女的父或者母,是否有探望子女的权利?如何行使探望权?

答:有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的,由人民法院判决。父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。

21.离婚时,应当如何分割夫妻共同财产?

答:共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

22.离婚时,哪些情形下夫妻一方有权向另一方请求补偿?如何补偿?

答:夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

23.离婚时,应当如何承担夫妻共同债务?

答:应当共同偿还。共同财产不足清偿或者财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成的,由人民法院判决。

24.离婚时,如果一方生活困难怎么办?

答:如果一方生活困难,有负担能力的另一方应当给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

25.哪些情形下导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿?

答:重婚;与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员;有其他重大过错。

26.在离婚分割夫妻共同财产时,哪些情形下对该方可以少分或者不分?             

答:夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产,或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的,在离婚分割夫妻共同财产时,对该方可以少分或者不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产。

27.谁可以被收养?

答:《民法典》第一千零九十三条规定:“三类人可以被收养。

丧失父母的未成年人孤儿;查找不到生父母的未成年人;

生父母有特殊困难无力抚养的未成年子女。

前提必须是未成年人,也就是不满十八周岁的自然人。”

前两类很清晰,但是第三类规定,“生父母有特殊困难无力抚养”,这个条件较为模糊。抚养义务是作为父母应承担的义务,生父母如果动辄以生活困难无力抚养为借口逃避承担抚养义务,会将个人抚养义务转嫁,增加社会负担。因此,需待司法解释进一步明确“特殊困难无力抚养”的情况具体包括哪些。

28.哪些人可以收养未成年人?

答:《民法典》第一千零九十八条规定:“收养人应当同时具备以下条件:

无子女或者只有一名子女;有抚养、教育和保护被收养人的能力;未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录;年满30周岁。”

29.收养三代以内旁系同辈血亲子女的条件?

答:《民法典》第一千零九十九条对收养三代以内同辈旁系同辈血亲子女的条件予以放宽。收养三代以内同辈旁系同辈血亲的子女称为“过继”,多是本家族内的近亲属照顾无子女的近亲属,将一方的子女送养给对方作为子女。对此不必限制过多,可以不受生父母有特殊困难无力抚养子女、送养人为有特殊困难无力抚养子女的生父母,以及无配偶者收养异性子女或者有配偶者违法单方收养异性子女,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上的限制。本条改变的是,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,不再要求被收养人不满14周岁的条件,超过14周岁也可以收养。如果是华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女,除此之外,还可以不受该条第一项关于收养人“无子女或者只有一名子女”规定的限制。

30.电视剧里的狗血桥段,经常有男/女主得知自己非亲生,是被收养的,不是亲兄妹,那么法律有规定收养的身世有保密权吗?

答:有,《民法典》第一千一百一十条的规定:“收养人、送养人要求保守收养秘密的,其他人应当尊重其意愿,不得泄露。”

首先,法律赋予了收养人、送养人对被收养人的身世保密权,某种程度上就剥夺了被收养人的知情权。隐瞒真的是对被收养人最好的保护吗,有待商榷。

其次,这种保密权是否可诉呢,法律规定的是“其他人应当尊重其意愿,不得泄露”,如果有人故意泄露收养秘密呢?收养人或送养人是否可以就此提起民事诉讼,主张精神损害赔偿之类呢?如果只规定了义务,而没有任何违反义务的后果,那这个义务就是个摆设而已。

31.收养人可以随时解除收养关系吗?比如一直不孕不育的夫妻,收养一个孩子之后,自己怀孕生娃了,就可以把收养关系解除吗?

答:不可以。第一千一百一十四条规定:“收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但是收养人、送养人双方协议解除的除外。养子女八周岁以上的,应当征得本人同意。”

成年之后呢,如果养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的,可以协议解除收养关系,不能达成协议的,可以向人民法院起诉。

可见,解除收养关系不是一件简单的事情,收养是一份沉甸甸的义务。

但是,话说回来,如果有的未成年人非常不听管教,打架斗殴甚至犯罪,那么养父母也不可以解除收养关系吗?法律目前尚没有规定这种例外。

32.县级以上人民政府民政部门对收养履行的管理职责?

答:《民法典》第一千一百零五条规定:“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。未办理收养登记的,应当补办登记。”“收养查找不到生父母的未成年人的,办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”“收养关系当事人愿意订立收养协议的,可以订立收养协议。”“收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证。”“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估。”这一条文是对收养关系成立形式要件的规定,与原《收养法》第十五条规定相比,增加了县级以上人民政府民政部门应当对收养依法进行评估的新规则。

民政部门进行收养登记,应当对要登记的收养关系进行收养评估,这是为了最大限度地保护被收养人合法权益所需要。收养评估包括收养关系当事人的收养能力评估、融合期调查和收养后回访。收养评估的对象,是收养申请人及其共同生活的家庭成员。收养申请人应当配合收养评估开展。收养评估工作可以由收养登记机关委托的第三方机构或者收养登记机关开展。民政部门优先采取委托第三方方式开展收养能力评估。

第二部分 案例简析

1.小红的对象小明患有艾滋病,他们是不是不能结婚,婚姻登记机关是不是会拒绝他们的结婚登记申请呢?

答:可以结婚,但小明必须在结婚登记前如实告知小红。

艾滋病虽然属于我们此前的《婚姻法》第七条第二款的禁止结婚的疾病。而《民法典》第一千零四十八条规定:“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。”因此,在禁止结婚这一情形下,《民法典》取消了原《婚姻法》第七条第二款的“患有医学上认为不应当结婚的疾病”这一项。这意味着,即使对象患有艾滋病之类的禁止结婚的疾病,双方仍然是可以缔结婚姻关系的。

但是小明必须在结婚登记前如实告知小红自己患有艾滋病的事实。否则,婚后小红可以在得知小明隐瞒病情与自己结婚的事实之后一年内,根据《民法典》第一千零五十三条向人民法院请求撤销两人的婚姻。

2.小明与小红认识后,小明用手机拍到了小红的若干裸照,以此威胁小红嫁给自己,小红因害怕小明向自己亲朋好友和社会公众散播裸照被迫嫁给小明。结婚一月后,小红拿到了小明手机中的裸照后提出离婚。

答:《民法典》规定了受胁迫方可以在一年内申请撤销婚姻,与《婚姻法》规定的一样,但起算点与《婚姻法》规定不同。《婚姻法》规定受胁迫方应当自结婚登记之日起一年内提出撤销婚姻;《民法典》则修改为受胁迫方应当自胁迫行为终止之日起一年内提出,从实质上延长了受胁迫一方可以申请撤销婚姻的时间。

3.小红想要起诉离婚,她是否还需要遵守“离婚冷静期”的相关规定呢?

答:不需要,“离婚冷静期”仅仅适用于双方自愿到登记机关办理离婚的情形,而诉讼离婚并不适用此条规定。

《民法典》第一千零七十七条规定:“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。”我们可以清楚得看到,“离婚冷静期”仅仅适用于双方自愿离婚的情形,而诉讼离婚并不适用此条规定。

4.小明在准备起诉与妻子小红离婚前,偷偷将双方婚姻存续期间购买的仅登记在自己名下的一处房产(小红对此房产并不知情)卖给了第三人,同时小明一人独自取得了所有卖房款项共计100万元。离婚诉讼时小红对此也并不知情,双方离婚后小红才知道小明在离婚前单方处置了这套房产的事情,小红应当如何维护自己的合法权益?

 答:根据《民法典》一千零九十二条的规定,小红可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割离婚前小明单方卖房所取得的100万元。

5.小红向人民法院起诉丈夫小明离婚后,经法院审理最后判决不准离婚,但小红仍坚持想要离婚该怎么办?

答:根据《民法典》第一千零七十九条的规定,小红只要在法院判决不准离婚后与丈夫坚持分居满一年,然后再次提起离婚诉讼,法院就会判决准予离婚。

6.小红和小明自愿离婚,他们是不是只要在婚姻登记机关申请离婚时声明双方都是自愿离婚的就可以了,应当怎样办理?

答:不可以,首先,他们必须准备书面的离婚协议,其次,两人亲自到婚姻登记机关申请离婚登记;而后,自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。在规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。婚姻登记机关查明双方确实是自愿离婚,并已经对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致之后,予以登记,发给离婚证。至此两人才完成了自愿离婚的整个流程。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。

《民法典》第一千零七十六条规定:“夫妻双方自愿离婚的,应当签订书面离婚协议,并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。”

7.小红和小明两人2019年1月3日完成结婚登记,1月5日婚姻登记机关发给结婚证,2021年2月5日完成离婚登记。那么两人的婚姻存续期间应当如何认定呢?

答:应当以结婚、离婚机关登记日开始计算时间,两人的婚姻存续期间应当是2019年1月3日至2021年2月4日。

我们知道,关于婚姻存续期间的认定在离婚夫妻财产确认分割时有非常重要的意义,《民法典》对此亦做出了具体明确的规定。《民法典》第一千零四十九条规定:“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。完成结婚登记,即确立婚姻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”第一千零八十条规定:“完成离婚登记,或者离婚判决书、调解书生效,即解除婚姻关系。”

8.小明发现自己的儿子小小明并非自己亲生,他是否可以请求人民法院认定两人没有亲子关系呢?

答:小明可以向法院提起亲子关系异议之诉。

《民法典》第一千零七十三条新增的亲子关系异议之诉的相关规定,对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。

本案小明发现自己的儿子小小明并非自己亲生,已经有了正当理由的情况下,可以依照本条向人民法院提起亲子关系异议之诉。

9.小红的母亲患有重大疾病,需要一直在医院医治,但此时其丈夫小明不同意小红支付母亲的相关费用,小红也不想因此就离婚,应当怎么办?

答:小红可以向人民法院请求分割夫妻共同财产。

小红的情况事实上涉及到我们能否在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产这一问题。一般情况下我们是不可以在婚姻关系存续期间就分割夫妻共同财产的,但是凡原则必有例外。根据《民法典》第一千零六十六条之规定:“婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。”

小红的情形符合本条规定的第二项情况,因此她可以向人民法院请求分割夫妻共同财产。

10.小红和小明离婚,他们刚满1周岁的儿子小小明由谁抚养?

答:根据《民法典》第一千零八十四条第三款之规定:“离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。”

因此,两人刚满1周岁的孩子原则上由小红抚养。

11.小红和小明结婚后,小明以自己的名义向朋友借了10万元用来家庭房屋装修以及置办部分家具。该10万元负债是否属于共同债务?

答:该10万元属于夫妻共同债务。

根据《民法典》第一千零六十四条之规定:“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

小明在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。

12.小红和小明夫妇(两人都45岁)已经有了一个儿子小小明,他们还想再共同收养一个小孩,他们能否收养?

答:可以收养,需要满足《民法典》第一千零九十八条第(二)、(三)、(四)项的规定。

《民法典》第一千零九十八条规定:“收养人应当同时具备下列条件:(一)无子女或者只有一名子女;(二)有抚养、教育和保护被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录;(五)年满三十周岁。”而依案情来看,他们只符合第(一)(五)项的规定。

13.单身的小红(37岁)能否收养一个6岁的小男孩?

答:不可以。

根据《民法典》第一千一百零二条之规定:“无配偶者收养异性子女的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”

小红与小男孩之间仅仅相差31岁,不符合法律规定的收养条件,因此她不能收养这名小男孩。

 

 

 

 

 

 

 

 

继承编

第一部分 法律问答

1.什么叫自然人遗嘱继承?

答:自然人可以依照《民法典》第六编继承第三章遗嘱继承和遗赠之规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。

自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。

自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。

自然人可以依法设立遗嘱信托。

2.什么是自书遗嘱?

答:自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。

3.什么是代书遗嘱?

答:代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名,注明年、月、日。

4.什么是打印遗嘱?

答:打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名,注明年、月、日。

5.什么是录音录像遗嘱?

以录音录像形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像,以及年、月、日。

6.什么是口头遗嘱?

答:遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后,遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。

7.什么是公证遗嘱?

答:公证遗嘱由遗嘱人经国家设立的公证处办理。

8.自然人遗嘱对见证人有何限制要求?

答:下列人员不能作为遗嘱见证人:

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人;

(2)继承人、受遗赠人;

(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

9.遗嘱可以撤回和变更吗?

答:遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。

立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

10.什么情形遗嘱无效?

答:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。

11.公民在遗嘱中能不能对自己名下的房产进行处分?

答:遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。立遗嘱人只能在遗嘱中处分属于自己的合法财产。如该房产属于立遗嘱人本人所有,则可以处分;如属于夫妻共同财产则只能处分属于自己份额的部分房产。

12.死者生前没有立遗嘱的情况下,其父母在继承中算一份还是两份?

答:该情况属于法定继承。死者父母属于第一顺序继承人,与死者的配偶、子女共同继承死者财产,父、母各占一份。

13.公民可以通过什么方式订立遗嘱?

答:遗嘱的形式有自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱六种。《民法典》新增了打印遗嘱和录音录像遗嘱两种形式。

14.未成年人能不能立遗嘱处分属于自己的财产?

答:无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。未成年人符合上述规定,一般情况下所立的遗嘱无效。例外情况是,如果未成年人年满十六周岁,并能以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人,可以订立遗嘱。

15.儿子虐待父亲丧失继承权,后来悔过获得原谅,能继承他父亲的财产吗?

答:遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重,丧失继承权。但其确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。

16.继承人不想继承遗产该怎么做?

答:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,以书面形式表示放弃继承;没有表示的,视为接受继承。

17.遗嘱人立了好几份遗嘱,内容不一样,以哪份遗嘱为准?

答:遗嘱人立有好几份遗嘱,内容不一样的,以最后的遗嘱为准。

18.如果死者没有继承人,其生前也没有表示要将财产赠与他人,他的财产将如何处置?

答:无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。

19.继承人在继承财产时,如何处理被继承人的债务?

答:继承人在继承财产的同时,也应当偿还被继承人的债务,但是以继承人所得遗产的实际价值为限。超出部分,继承人可以自愿偿还。

20.被继承人死亡后,由谁暂时管理遗产?

答:继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。

21.侄孙女有无代位继承权?

答:没有。《民法典》增加规定了在被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情况下,被继承人的兄弟姐妹的子女有代位继承权,该规定仅限于兄弟姐妹的子女,不同于被继承人子女的直系晚辈血亲有代位继承权的规定。

《民法典》第一千一百二十八条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”

22.民间父债子还、父债子不还两种说法哪个正确?

答:继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的,对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。

23.丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母是否有继承权?

答:丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,作为第一顺序的继承人。

24.被继承人与法定继承人以外的人有遗赠扶养协议,是否可以不用清偿债务?

答:执行遗赠,不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。

25.被继承人的债务数额大于其的遗产价值时,无劳动能力又没有生活来源的继承人有无继承权?

答:分割遗产,应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务;但是应当为缺乏劳动能力,又没有生活来源的继承人保留必要的遗产。

26.公证遗嘱的效力是否优先于其他形式遗嘱的效力?

答:遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施的与遗嘱内容相反的民事法律行为,视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。

27.受遗赠人在知道继承开始后六个月后主张继承权,能否成立?

答:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前以书面形式作出放弃继承的表示,没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的视为放弃受遗赠。

28.胎儿有继承权吗?

答:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿娩出时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。

29.房产等不宜分割的遗产如何分割?

答:不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。

30.夫妻一方死亡后另一方再婚的,取得的遗产是否可以赠与再婚配偶?

答:可以。夫妻一方死亡后另一方再婚的,有权处分所继承的财产,任何组织或者个人不得干涉。

第二部分 案例简析

1.父子俩在一起交通事故中遇难,不能确定死亡时间。继承时怎么确定死亡的先后顺序从而决定继承的顺序。

答:如果,儿子再没有其他继承人,那么推定儿子先死亡。如果父子俩都有其他继承人,那么推定父亲先死亡。本案中并没有确定具体的情况,因此尚有待进一步明确事实。根据《民法典》第一千一百二十一条的规定:“相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。如果死者均有其他继承人,辈分不同的,推定长辈先死亡。上述情况下,推定父亲先死亡。”

2.甲在交通事故中被困驾驶室,危在旦夕。甲在车上司机和售票员见证下口述了遗嘱,这种形式的遗嘱是否有效?

答:遗嘱有效,根据《民法典》第一千一百三十八条的规定:“遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况消除后,遗嘱人能够以书面或者录音录像形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。”所以,如果甲脱离了危险,应当尽快自己书写遗嘱或者通过录音录像形式立遗嘱。

3.张三不尽赡养义务,遗弃七十多岁的老母亲导致其冻伤致残,根据法律规定应该丧失继承权。经批评教育张三悔悟接回母亲,后来其母在订立遗嘱时将其列为继承人,张母去世后张三到底能不能继承遗产?

答:张三可以继承遗产。根据《民法典》第一千一百二十五条的规定,遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重的,继承人丧失继承权。但如果确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。张三悔改接回母亲,其母将他列为继承人已表明宽恕了张三之前的行为。只要张母订立的遗嘱是自己真实意愿的表示,法律尊重公民对财产的处分权。

4.张某父母育有三名子女,2013年父亲去世,未立遗嘱,2015年母亲去世前,在两位好友的见证下,以录像方式立下遗嘱,表示在自己生病期间张某一直尽心照料,决定把一套房产留给张某,存款12万元则留给张某的两个姐姐。张某的两个姐姐认为录像形式的遗嘱并非有效遗嘱,父母遗产应该按法定继承方式分割。

答:《民法典》第一千一百三十七条规定:“以录音录像形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像,以及年、月、日。”

现行《继承法》并未明确录像、打印等形式遗嘱的订立形式和要求,实践中存在诸多争议,《民法典》对录像、打印等形式遗嘱的订立形式和要求作出了规范,明确了其法律效力。

现行《继承法》施行年代较早,录像、打印等技术手段在当时尚未普及,此次作出修改和补充,充分体现了《民法典》对时代发展的回应。

5.李大爷老两口膝下有两子两女,老两口曾公证了一份遗嘱,财产由4个子女平均分配。但老两口在生命的最后几年一直住在小儿子家,小儿子对父母悉心照料,尽到了赡养义务。于是老两口临终前又立了一份自书遗嘱,将一半财产分给小儿子,这份遗嘱是否有效?

答:现实生活中经常出现一个人立有多份遗嘱的情况,虽然现行《继承法》规定以最后一份为准,但如有公证遗嘱,则以公证遗嘱为准。《民法典》对此作出修改,删除了公证遗嘱效力优先的规定。

《民法典》第一千一百四十二条规定:“遗嘱人可以撤回、变更自己所立的遗嘱。立遗嘱后,遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的,视为对遗嘱相关内容的撤回。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。”

删除公证遗嘱效力优先的规定,体现了对遗嘱人真实意愿的尊重。现实生活中存在很多遗嘱人需要改变公证遗嘱内容的情况,但客观条件可能使遗嘱人无法到公证处订立新的公证遗嘱,导致无法按照其心愿变更遗嘱。

6.经营海鲜生意的王先生突遭车祸身亡,其遗产包括存放在仓库里的数吨高档海鲜。在处理王先生后事期间,其父母和妻子就遗产划分产生分歧,仓库内的海鲜无人管理,腐烂大半,损失惨重。

答:《民法典》引入了遗产管理人制度,对各种情形下遗产管理人的选任作出明确规定,同时明确了遗产管理人的职责及所需要承担的责任。遗产管理人的协调可以有效减少各方争执,满足多元化遗产分配需求,利于社会稳定。

随着人民群众日益富起来,其去世后留下的遗产类型、数量都有明显增加的趋势。通过遗产管理人制度可以引入专业机构和专业人士,从而让遗产继承更加顺畅地进行,同时有效解决以往在继承过程中存在的一些矛盾和争端。

7.老张是一名孤寡老人,膝下无儿无女,也没有可以托付晚年的亲戚朋友。在此情况下,老张决定同某养老院签订协议,由养老院负责照料自己的晚年生活,自己去世后财产全部留给养老院,这种做法是否可行?

答:《民法典》在现行《继承法》基础上扩大了扶养人的范围,明确自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。

遗赠扶养协议制度是现行《继承法》认可的一项法律制度。《民法典》扩大扶养人范围,一方面反映出我国社会组织建设取得了长足的进步,另一方面也体现了对老年人自身意愿的尊重,以及法律对实现“老有所养”目标的积极助力。

侵权责任编

第一部分 法律问答

1.行为人因过错侵害他人民事权益,是否应承担侵权责任?

答:看行为人是否造成损害。《民法典》第一千一百六十五条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。”

2.教唆未成年人实施盗窃行为,未成年人的监护人是否要承担责任?

答:监护人未尽到监护职责要承担相应的责任。《民法典》第一千一百六十九条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的,应当承担侵权责任;该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的,应当承担相应的责任。”

3.小林正常行驶在人行道上,被违章超车的司机从后面剐蹭倒地,头部碰到道路围栏上,小林感觉头晕,稍恶心,无呕吐,司机主动提出去医院检查,但小林因被公司派往谈判现场进行商业谈判,害怕影响公司利益,故拒绝去医院,径直去了谈判地,事发第二天,小林晨起突感头痛剧烈,伴随恶心、喷射性呕吐,后神志不清,急诊送往医院后检查示重度颅脑损伤,经手术治疗仍留有严重后遗症,且花费巨大,事故认定肇事司机承担全部责任,小林对其损害后果是否需要承担责任?

答: 因小林延误治疗导致轻度颅脑损伤发展至重度颅脑损伤,小林应当对扩大的损失承担责任。《民法典》第一千一百七十三条规定:“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”

4.小刘参加了一场单位组织的足球比赛,和对方球员发生规则范围内的碰撞,导致脚踝骨折,他可以向对方请求赔偿吗?

答:《民法典》确立了“自甘风险”规则,若对方非故意且无重大过失,不得请求赔偿。《民法典》第一千一百七十六条规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”

5.小陈在人行道上正常行走,结果被身后驶来的一辆自行车撞伤,对方意图逃走,周围又没有摄像头,小陈可否扣留对方的自行车?

答:《民法典》规定了“自助行为”制度,小明可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施,但是应当立即请求有关国家机关处理。《民法典》第一千一百七十七条规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。”

6.因侵权行为造成他人损害后,应该赔偿对方哪些费用?

答:应该赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。《民法典》第一千一百七十九条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”

7.同一交通事故中,造成同车的两个人死亡,一个是城镇户口,一个是农村户口,问两人的死亡赔偿金是否相同?

答:同一侵权事件中,不论户口性质,死亡赔偿金的赔付数额一样。《民法典》第一千一百八十条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”

8.小同的母亲在小同4岁时早逝,仅遗留少有的几张照片,小同在办公桌上放了一张照片,经常在思念母亲时拿着照片看看母亲在世时的样子,以解思念之苦,同事对此均知情。某日,小同因工作原因与一同事争吵,一怒之下,该同事撕毁母亲的照片,小同能否要求赔偿?

答:同事故意损毁小同具有人身意义的特定物,小同可以要求精神损害赔偿。《民法典》第一千一百八十三条规定:“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”

9.监护人尽到监护职责,因被监护人的行为致使他人受到侵害,监护人是否应当承担责任?

答:监护人应当承担责任,可以减轻其侵权责任。《民法典》第一千一百八十六条规定:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。”《民法典》第一千一百八十八条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。”

10.7岁的小明造成他人损害,刚好小明因接受爷爷赠与有一笔财产,请问可以用该笔财产来赔偿他人吗?

答:可以用小明自己的财产赔偿。《民法典》第一千一百八十八条第二款规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿。”

11.小明今年8岁,小明的父亲将对于小明的监护权委托给了小刚的父亲,小明的行为造成了他人损害,小明的父亲还需要承担侵权责任吗?

答:需要。《民法典》第一千一百八十九条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。”

12.老张经常酗酒,一次酗酒后,在意识不清的情况下,砸损饭馆3瓶茅台酒,问老张在意识不清的情况下造成的损害,需要承担赔偿责任吗?

答:完全民事行为能力人酗酒是法律所不提倡的,所以造成他人财产损失的,仍应承担赔偿责任。《民法典》第一千一百九十条第二款规定:“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的,应当承担侵权责任。”

13.劳动者执行工作任务因重大过失造成他人损害,用人单位是否应当承担责任?

答:用人单位应当承担责任,可以向有重大过失的工作人员追偿。《民法典》第一千一百九十一条规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的责任。”

14.小明雇佣小张来家里打扫卫生,小张被小红打伤,小张应该向谁主张权利?

答:可以向小明主张权利,也可以向小红主张权利。《民法典》第一千一百九十二条第二款规定:“提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后,可以向第三人追偿。”

15.小刚定作木质桌椅,木匠为小刚制作桌椅时凿刀飞出致使第三人轻伤,小刚是否要承担责任?

答:不承担责任。《民法典》第一千一百九十三条规定:“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的,定作人不承担侵权责任。但是,定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任。”

16.小李发现有人在某网络平台上发自己患艾滋病的虚假信息,他能要求平台删帖吗?

答:可以搜集侵权的初步证据,通知网络平台删帖。《民法典》第一千一百九十五条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。”

17.小明在商场上楼梯时不慎踩到香蕉皮滑倒,致其轻伤,谁应当承担责任?

答:商场应该承担责任。《民法典》第一千一百九十八条规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。”

18.乐乐在幼儿园园区内玩耍时,被突然冲进园区的精神病人殴打致其轻伤,谁应当承担责任?

答:精神病人的监护人应当承担责任,幼儿园未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。《民法典》第一千二百零一条规定:“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的第三人人身损害的,由第三人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构承担补充责任后,可以向第三人追偿。”

19.小明新买的轿车使用一个月后,公司通知该批次车辆存在缺陷需要召回,召回产生的费用谁来承担?

答:召回费用由生产者、销售者承担。《民法典》第一千二百零六条规定:“产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施;未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的,对扩大的损害也应当承担侵权责任。依据前款规定采取召回措施的,生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。”

20.某厂商生产的电饭煲经常发生漏电事故,但其并未及时叫停销售商,致使该产品继续在市场上销售,某日,一家庭主妇因电饭煲漏电致死,生产商应当如何承担赔偿责任?

答:生产商在明知产品存在缺陷的情况下,仍然生产销售,应当承担惩罚性赔偿。《民法典》第一千二百零七条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,或者没有依据前条规定采取有效补救措施,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

21.小夏将机动车借给没有驾驶执照的人,因使用人原因发生交通事故,如何认定责任?

答:机动车使用人承担责任,小夏有过错承担相应的赔偿责任。《民法典》第一千二百零九条规定:“因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任。”

22.小田将自己的二手车转让给朋友且已交付,但未办理过户手续,朋友在一次开车过程中,发生交通事故造成受害人死亡,朋友承担主要责任。小田是否应当承担赔偿责任?

答:《民法典》确定了谁使用谁担责的原则,应当全部由朋友承担责任。《民法典》第一千二百一十条规定:“当事人之间已经以买卖或者其他方式转让并交付机动车但是未办理登记,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由受让人承担赔偿责任。”

23.小王将自己的货车挂靠在某运输公司进行长途蔬菜运输,在运输过程中发生交通事故造成张某的小轿车受损,交警认定责任在货车方。张某可否请求小王和运输公司就自己的损失承担连带责任?

答:可以。《民法典》第一千二百一十一条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。”

24.小贾未经允许私自驾驶其亲属的机动车发生交通事故,责任如何认定?

答:事故发生责任属于小贾一方的,由小贾承担赔偿责任。《民法典》第一千二百一十二条规定:“未经允许驾驶他人机动车,发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任的,由机动车使用人承担赔偿责任;机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的,承担相应的赔偿责任,但是本章另有规定的除外。”

25.小李下班搭乘同事小刘的车回家,途中发生交通事故造成小李受伤,交警认定事故责任在小刘。小李可以向小刘主张损害赔偿吗?

答:可以,但是如果小刘没有故意或重大过失的,应当减轻其责任。《民法典》第一千二百一十七条规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”

26.小王在医院因诊疗活动受到损害,如想通过诉讼程序维护权益,是应该以主管医生为被告还是以医院为被告?

答:医疗机构或医务人员有过错造成患者损害的,由医疗机构承担赔偿责任,应以医疗机构为被告。《民法典》第一千二百一十八条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”

27.老林因腹痛在医院就诊,经确诊为急性胆囊炎,医生建议手术治疗,在签署手术知情同意书时,医生未做任何解释说明,也不让家属仔细查看,只告诉家属都是制式的,没啥好看的,家属遂签字,符合法律规定吗?

答:《民法典》对患者知情同意权的规定较之前更严格,对手术患者,医务人员应当向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案,并取得患者明确同意。也就是说医生不仅应当出具书面的知情同意书,还应当向患者具体解释说明手术的风险,可选择的医疗方案,同时要取得患者非常明确的同意意见,比如不仅要签字确认,同时还要注明具体要实施的手术名称。《民法典》第一千二百一十九条规定:“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其明确同意。”

28.医院接收120急救车送来的脾破裂急诊患者,需急诊剖腹产,但不能联系到家属,医院该如何操作?

答:经医疗机构负责人或授权的负责人批准,医院可以紧急手术。《民法典》第一千二百二十条规定:“因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。”

29.小赵在住院过程中登记的个人信息被医院泄露,可以要求医院承担赔偿责任吗?

答:可以。《民法典》第一千二百二十六条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息,或者未经患者同意公开其病历资料的,应当承担侵权责任。”第一千零三十四条第二款规定:“个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。”

30.小暄家住某金矿大县,小暄在自家屋里安装了一套氰化设备,可以在矿石中提取一定纯度的金子,但在提取的过程中,会有氯化氰经下水道流入附近的河流中,造成河流严重污染,如何完成举证责任,让小暄承担赔偿?

答:环境污染案件一般适用举证责任倒置,应由小暄自己证明自己的行为不应承担责任、与损害后果不存在因果关系。《民法典》第一千二百三十条规定:“因污染环境、破坏生态发生纠纷,行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”

31.将废弃物倒入湖中,应当承担何种责任?

答:行为人应当承担修复责任和惩罚性赔偿责任。《民法典》第一千二百三十四条规定:“违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。”《民法典》第一千二百三十二条规定:“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”

32.某工厂违反国家规定排污,造成生态环境严重受损。在相关国家机关要求其限期修复,而其未修复时,相关国家机关可以自行或委托他人进行修复吗?

答:可以,而且修复所产生的费用应由该厂承担。《民法典》第一千二百三十四条规定:“违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。”

33.国家规定的机关可以要求违法排污者承担生态环境功能永久性损害造成的损失吗?

答:可以。《民法典》第一千二百三十五条规定:“违反国家规定造成生态环境损害的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用:

(一)生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失;

(二)生态环境功能永久性损害造成的损失;

(三)生态环境损害调查、鉴定评估等费用;

(四)清除污染、修复生态环境费用;

(五)防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”

34.运输中的易爆品、易燃品、腐蚀性物品等危险品发生事故,该侵权责任应由谁承担?

答:应由占有人、使用人承担责任。《民法典》第一千二百三十九条规定:“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。”

35.小强和小红玩耍时不慎误入一高压电房内,被高压电击致死,高压电房的管理机构供电局是否应当承担责任?

答:如供电局采取了足够安全措施,并尽到充分警示义务的,可以减轻或不承担责任,否则要承担相应责任。《民法典》第一千二百四十三条规定:“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害,管理人能够证明已经采取足够安全措施并尽到充分警示义务的,可以减轻或者不承担责任。”

36.此次新冠肺炎疫情中,感染者是否可以要求传染给自己的人承担侵权责任?

答:不可以,此次疫情属于不可抗力。《民法典》第一千二百三十九条规定:“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、高放射性、强腐蚀性、高致病性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。”

37.楠楠在外出遛狗时未牵狗绳,小狗看到对面走来的小朋友,兴奋地直奔小朋友跑去,小朋友受到惊吓,在逃跑的过程中造成胫骨骨折,楠楠是否应当承担责任?

答:楠楠应当对其未牵狗绳造成小朋友受到惊吓骨折承担全部责任。《民法典》第一千二百四十六条规定:“违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任;但是,能够证明损害是因被侵权人故意造成的,可以减轻责任。”

38.小张将自己养的宠物狗遗弃,这条狗流浪期间咬伤他人,小张是否承担责任?

答:小张应当承担责任。《民法典》第一千二百四十九条规定:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。”

39.高空抛物致他人人身受到侵害,各楼层住户是否应当承担责任?物业公司是否应当承担责任?

答:高空抛物应当由侵权人承担责任,难以确定侵权人的由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任,并具有追偿权。《民法典》第一千二百五十四条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”

40.朱某夜间开车回家,正常行驶过程中车辆撞到路面上的建筑垃圾,车辆发生侧翻导致朱某死亡,朱某家属可以要求道路管理部门赔偿损失吗?

答:可以。《民法典》第一千二百五十六条规定:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的责任。”

第二部分 案例简析

1.小李和小军是同事关系,因二人上班路线一致,因此二人经常互蹭对方车辆上班。某天早上,小李开车小军坐副驾驶。路上有一辆车加塞,小李不让,后加塞车辆强行超车并道,小李大怒,反超而过,反超后由于速度过快导致和前车追尾而发生事故,坐在副驾驶的小军因为没有系安全带,头被前挡风玻璃碰撞,后住院治疗花费3万元。经交警部门认定,该起事故,小李负全部责任。

答:本案是一起人身侵权案件。案件的焦点在于小李对小军的负伤是否承担责任?该如何承担?本案中显然小李在事故中负有全责,因此是有重大过失的,而小军自身因为没有系安全带也是有过错的,同时由于小李并不是营运车辆,小军属于无偿搭乘人,因此,根据《民法典》一千一百七十三条、一千二百一十七条的规定,小李应当为小军的受伤承担赔偿责任,但是应该减轻对小李的责任。

第一千一百七十三条规定:“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的,可以减轻侵权人的责任。”

第一千二百一十七条规定:“非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。”

2.王某是一个驴友,经常组织驴友去目的地穿越。某天王某在自建的驴友群内发布了第二天去森林公园出游的倡议,并且声明费用自理,风险自担,很快得到了很多人的响应,通过群内接龙共有20人报名参加。第二天大家在约定的地点集合乘坐大巴车前往目的地,在登山的过程中,驴友金某不慎从路边摔下山坡,导致身体多处受伤,众驴友报警并合力帮助,最终金某住院花费医疗费4万余元。后金某要求组织者王某赔偿其医疗费等损失。请问责任如何承担?

答:本案是一起人身损害侵权赔偿案件。在本案中,理清王某和金某的关系至关重要。金某是因为参加活动而受伤,王某作为群主提出倡议,金某自愿响应,本质上可以看做是一种自约行为,金某的受伤也不是因为王某造成的,因此根据《民法典》一千一百七十六条之规定,王某对金某的受伤不应承担赔偿责任。在这里我们要和活动组织者的责任分清,根据《民法典》第一千一百九十八条的规定,活动组织者的责任适用过错责任,本案中王某并不是组织者,因此不能适用此条规定。

《民法典》第一千一百七十六条规定:“自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任,但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”

第一千一百九十八条规定:“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。”

3.某天张某正在人行街道上散步,突然被后面驶来的电动摩托车撞倒,摩托车驾驶员林某见状下车把张某扶起,一看张某没事于是准备驾车离开,结果张某把其摩托车钥匙拔了,要求其赔偿看病钱,否则就要扣摩托车,林某不同意,执意要走,张某不答应,林某无奈报警。请问责任如何承担?

答:本案是一起人身侵权案件,案件的焦点在于张某有没有权利扣留林某的摩托车?根据我国法律规定,一般情况下只有有权部门才能扣留他人财产,个人不能随意实施扣留行为,如果有侵权行为应该通过行政或者司法手段解决。但是根据《民法典》一千一百七十七条的规定,受害人在紧急情况下可以实施自助行为,从而保护自己的合法权益。根据该条的规定,张某可以暂时扣留林某摩托车,但是应该及时做报警处理,不能借故长时间扣留。

《民法典》第一千一百七十七条规定:“合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施:但是,应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”

4.6岁的小明,其父母因生计长年在外打工,将小明的监护权委托给其爷爷。一日,小明的爷爷带其外出玩耍时,小明和小华发生口角动手推了小华,造成小华摔倒头部受伤,最终住院花费医疗费2万余元。之后,小华的父母要求小明的爷爷承担全部医疗费、营养费、护理费等费用。有在场的人能够证明在小明与小华发生争吵时,小明的爷爷在一旁玩手机,未及时制止。请问责任如何承担?

答:根据《民法典》第一千一百八十九条的规定,小明的父母将监护职责委托给其爷爷,并不能免除其父母承担侵权责任。小明的爷爷作为受托人,只有在存在过错的时候才承担相应的责任。本案中小明的爷爷存在过错,需要承担相应的责任,但并不是全部责任。

《民法典》第一千一百八十九条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。”

5.魏某系个人,其通过园林公司承包园林绿化工程。工程承包后,魏某为尽快完成工程到劳务市场雇佣朱某等个人参加绿化工程,在干活过程中朱某因观察不周,从施工车辆上掉到地上并导致脚后跟骨折,经司法机构鉴定朱某构成十级伤残 ,朱某与魏某及园林公司协商未果,遂诉至法院,要求赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金等损失。请问责任如何承担?

答:根据《民法典》第一千一百九十二条的规定,朱某与魏某之间形成个人之间的劳务关系,朱某在提供劳务过程中受伤,魏某作为雇主应承担赔偿责任,但是,朱某作为完全民事行为能力人,在提供劳务过程中自身也存在过错,朱某对损害事实也应承担相应的责任。

《民法典》第一千一百九十二条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后,可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”

6.权利人王某发现某网站上署名为张某的一幅绘画作品其实是自己所作,于是通知某网站并提供了构成侵权的初步证据及自己的真实身份信息,要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。某网站接到通知后未及时将通知转达张某,亦未采取相应措施。后王某以自己遭到严重损失为由,将某网站和张某起诉至法院。请问责任如何承担?

答:本案是一起网络侵权案件。某网站作为网络服务提供者在接到权利人王某的通知后应当及时将通知转达网络用户张某,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。根据《民法典》第一千一百九十五条第二款的规定,某网站应当与张某承担连带责任。

《民法典》第一千一百九十五条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。”

7.急救中心接到“120”急救电话,报警人(事发地辖区派出所民警)称患者因醉酒倒地,昏迷不醒,需“120”出诊。急救中心即刻指派距患者最近的急救车出诊,到达现场后随车医生立刻开展院前急救行为,经与现场民警沟通,因患者身上没有识别身份的材料,手机锁屏无法打开,按无主病人对待送至无主病人指定接收医院,并在指定医院完成患者交接手续,患者入住指定医院3小时后死亡,死因为突发脑溢血。死者家属向急救中心及接诊医院提出医疗索赔。

答:依据《民法典》第一千二百二十一条规定:“医务人员在诊疗活动中应该尽到相应的诊疗义务,由于医务人员没有对患者进行全面、细致的诊疗导致患者贻误最佳治疗时间,并最终导致患者死亡,医疗机构应承担损害赔偿责任。”同时依据《民法典》第一千一百七十二条之规定,患者先后在两家医疗机构就诊,无法确认两家医疗机构对患者死亡责任大小的比例,两家医疗机构应对死者的损害赔偿承担连带责任并平均承担。

《民法典》第一千二百二十一条规定:“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。”

《民法典》第一千一百七十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。”

8.李某是名爱狗人士,在自家养了一只德国牧羊犬。一日下班回家后李某发现狗狗不在家,随即便外出寻找。根据小区监控显示,狗狗逃出李某家后在小区内将行人朱某咬伤。李某认为咬伤朱某是狗狗自身的行为,与自己无关。后两人就赔偿事宜协商未果,诉至法院。请问责任如何承担?

答:李某饲养的狗在逃逸期间造成朱某损害,根据《民法典》第一千二百四十九条的规定,理应由李某承担侵权责任。

《民法典》第一千二百四十九条规定:“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的,由动物原饲养人或者管理人承担侵权责任。”

9.蒋某经过某一小区住宅楼被楼上抛掷的烟灰缸砸中头部,致使头部重创,经抢救无效死亡。后蒋某亲属将该楼层全部住户及物业管理公司告上法院请求承担赔偿责任。公安机关依法及时调查取证。经查,该高空抛掷的烟灰缸是该小区20楼住户贾某抛掷,事发时贾某与妻子发生家庭纠纷,由于情绪激动将烟灰缸抛掷出窗外。请问责任如何承担?

答:蒋某途中被高空抛掷物砸中致其身亡,其亲属虽起诉该小区全部住户及物业管理公司,但经公安机关查证属于20楼住户贾某抛掷行为所致,根据《民法典》第一千二百五十四条规定,高空抛物属于违法行为,出现高空抛物行为时公安机关应依法及时调查,本案中经公安机关查证高空抛物是贾某实施的行为,根据本条规定,建筑物中抛掷物品造成他人损害的由侵权人依法承担侵权责任,故本案高空抛物的侵权责任应当由贾某依法承担。

《民法典》第一千二百五十四条规定:“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的,由侵权人依法承担侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿。

物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的安全保障措施的,应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

发生本条第一款规定的情形的,公安等机关应当依法及时调查,查清责任人。”

10.辛某夜间开车回家,正常行驶过程中车辆撞到路面上的建筑垃圾,车辆发生侧翻导致辛某死亡,辛某家属是否要求道路管理部门赔偿损失?

答:道路管理部门有义务巡查路况,及时清理道路上遗撒、倾倒等妨碍通行的物品。由于找不到倾倒建筑垃圾的实际行为人,道路管理部门又不能证明自己已经尽到清理、防护、警示等义务,因此道路管理部门应承担赔偿责任。

《民法典》第一千二百五十六条规定:“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的,由行为人承担侵权责任。公共道路管理人不能证明已经尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的责任。”